Danıştay 2. Daire E.2016/11154 K.2019/7026

657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesi - 5 yıl çalışma şartı - kurumlararası nakil - eş durumu

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2016/11154 Karar No : 2019/7026

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Dava; ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesinde hemşire olarak görev yapan davacının, eş durumu mazereti nedeniyle ... Üniversitesine naklen atanması istemiyle yapmış olduğu 22/10/2014 tarihli başvurusunun, muvafakat verilmemek suretiyle reddine ilişkin 04/12/2014 günlü,... sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

657 sayılı Kanunun Geçici 41. maddesi ve Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri değişiklikleriyle birlikte değerlendirildiğinde, davacı eşinin, adı geçen Yönetmeliğin Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği kenar başlıklı 14/d maddesinde naklen atanma başvurusunun yapıldığı tarih itibariyle aranan ''kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödenmek suretiyle bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor'' olması şartını taşıdığı,

aynı zamanda değişiklik sonrası ''başvuru tarihi itibariyle son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor.'' olması koşuluna da sahip olduğu, ancak davacının 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin (B) fıkrası hükümleri uyarınca görev yaparken 657 sayılı Kanuna 12/07/2013 tarihinde 6495 sayılı Kanunla eklenen Geçici 41. madde uyarınca kendi talebi doğrultusunda Kanunun 4. maddesinin (A) fıkrası hükmüne tabi olarak memur kadrosuna atandığı,

anılan Kanuna eklenen Geçici 41. maddenin sözleşmeli personel statüsünden bu madde uyarınca memur kadrolarına atananlara bu şekilde atandıkları tarihten itibaren beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil yasağı getirdiği ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle davacının memur kadrosuna Geçici 41. madde uyarınca atandıktan sonra henüz beş yılını doldurmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte öngörüldüğü üzere, kamu personeli olmayan eşinin son 3 yıl süreyle sigortalı olma şartını taşıdığı, bu arada doğum iznini kullandığı, Anayasa'nın 41. maddesi uyarınca eş durumu mazaretine nedeniyle muvafakatinin verilmesi gerektiği, 657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesi uyarınca memur olarak atanırken evli olmadığı ve daha sonra evlenme ile eş durumu mazaretinin sonradan ortaya çıktığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından; davacının henüz 657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesinde belirtilen beş yıllık çalışma süresini doldurmadığı, kurumlararası atamanın, iki idarenin de atanma talebini uygun görmesi ile olabileceği ve bu konuda da idarelerin takdir hakkının bulunduğu, temyiz istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesinde hemşire olarak görev yapan davacının, eşinin sigortalı olarak ... ilinde çalışması nedeniyle, 22/10/2014 tarihli dilekçesiyle, ... Üniversitesinde münhal bir göreve kurumlararası nakil ile atanmak istediği, davacının muvafakatının ... Üniversitesinden istenildiği, ... Üniversitesi Rektörlüğünün 04/12/2014 günlü, ... sayılı yazısı ile, davacının 657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesi uyarınca beş yıl süreyle başka bir kuruma naklinin mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümünün 41. maddesinde ailenin korunmasına yönelik düzenlemeler getirilmiş, böylece ailenin korunması ilkesi temel haklar içerisinde yerini almıştır. Sözü edilen madde hükmünde; ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulanmış, Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 22/05/2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen cümle ile; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10/12/1948 günlü, 217 A (III) sayılı Kararıyla ilan edilen ve 27/05/1949 günlü, 7217 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 06/04/1949 günlü, 9119 sayılı Bakanlar Kurulu ile ülkemiz tarafından kabul edilen "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi"nin 16. maddesinin üçüncü fıkrasında;"Aile, toplumun, doğal ve temel unsurudur, toplum ve devlet tarafından korunur." hükmüne yer verilmiştir.

Ülkemizin, 20/03/1952 tarihinde imza altına alarak kabul ettiği ve 19/03/1954 günlü, 8662 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6366 sayılı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun ile ülkemiz tarafından kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Özel hayatın ve aile hayatının korunması" başlıklı 8. maddesinde ise. "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. " kuralı yer almıştır.

Bu maddenin ihlaline yönelik olarak açılmış olan davada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararda; "...evli bir çift söz konusu olduğunda "aile hayatı" ifadesinin normalde bir arada oturmayı içerdiği, aile kurma hakkının bir arada yaşam hakkını içermediğini düşünmenin neredeyse imkansız olduğu" (Abdulaziz, Cabales ve Balkandili-Birleşik Krallık davası 28/05/1985, Seri A No:94 s.32) kabul edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 74. maddesinde, memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu belirtilmiştir.

6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na eklenen Geçici 41. maddede ise, "Bu madde kapsamında memur kadrolarına atananların beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakli yapılamaz." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olayda; ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesinde sözleşmeli hemşire olarak görev yapmakta iken, 6495 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na eklenen Geçici 41. madde kapsamında memur kadrosuna atanan davacının, eşinin ... ilinde, ... Çelik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'de sigortalı olarak çalıştığından bahisle ... Üniversitesinde münhal bulunan bir kadroya atanma talebinin, davalı idarece tesis edilen dava konusu işlem ile, 657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesi uyarınca beş yıl süreyle başka bir kuruma naklinin mümkün olmadığı belirtilerek muvafakat verilmemek suretiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada; her ne kadar davacının sözleşmeli personel olarak görev yapmakta iken, 657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesi gereğince memur kadrosuna geçirildiği, söz konusu beş yıllık süreyi doldurmadığı ve bu Kanun uyarınca, memur kadrosuna atandığı tarihten itibaren beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına naklinin yapılamayacağı belirtilmiş ise de; yukarıda yer verilen ulusal ve uluslararası düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin tesisinde güdülen amacın; aileyi parçalanmaktan kurtarmak, bireylerini bir arada tutmak suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek ve bu yolla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamı sağlamak olduğu açıktır.

Bu durumda, ailenin korunmasına yönelik olarak devlete verilen görevin öngörüldüğü şekliyle yerine getirilebilmesinin temel koşullarından birisinin de aile birliğinin sağlanması olduğu, aksi bir uygulamanın ise, ailenin huzurunu temelden sarsarak maddi ve manevi anlamda toplum açısından giderilmesi çok zor olan zararları beraberinde getireceği, böylesi bir durumun ise, günümüzün evrensel anlamda kabul görmüş sosyal ve hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacağı göz önüne alındığında; davacının eş durumu mazereti dikkate alınarak işlem tesisi gerekirken aksi yönde kurulan işlemde hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesinde; aynı Kanunun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel pozisyonunda çalışmakta iken, Geçici 41. madde hükümlerine göre memur kadrolarına atananların beş yıl süreyle başka kurum ve kuruluşlarına naklinin yapılamayacağı kuralına yer verilmiştir.

Buna göre, sözleşmeli personel olarak görev yapmakta iken, 6495 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile eklenen Geçici 41. maddesi gereğince kadrolu Devlet memuru olarak atananların, beş yıl boyunca başka bir kamu kurumuna kurumlar arası muvafakat yoluyla naklen atanamayacağı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda; yukarıda yer verilen 657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesi uyarınca anılan Kanun'un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel pozisyonunda çalışmakta iken, kadrolu Devlet memuru olarak atanan davacının, ... Üniversitesinde münhal bulunan bir kadroya atanabilmesi için yaptığı başvurunun, davalı idarece muvafakat verilmemek suretiyle reddine ilişkin dava konusu işlemin, 657 sayılı Kanun'un Geçici 41. maddesi uyarınca tesis edildiği ve mevzuata uygun olduğu anlaşılmakta olup, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/05/2018 günlü, E:2016/4372, K:2018/2531 sayılı kararı da bu yöndedir.