Danıştay 2. Daire E.2016/8410 K.2019/225

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla, dava konusu sınavın Toplu İş Sözleşmesinin iç transfere ilişkin belirlenmiş olan esaslarına göre ilan edildiği, sınavda asgari öğrenim şartının Genel Müdürlüğün 15/08/2011 tarihli ve 1379 sayılı Olur'una dayalı olarak belirlendiği; 21/11/2012 tarihli ve 1909 sayılı Genel Müdürlük Olur'uyla belirlenen iş tanımının, iç transfer yolunda eğitim şartına istisna getiren Genel Müdürlük düzenlemesini (Derikmen, Sondör, Baş Sondör vb, unvanlara, eğitim şartı aranmaksızın iç transfer hükümlerine göre görevde yükselme işlemi yapılması) ortadan kaldırmadığı; dava konusu derikmenlik sınavında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin, derikmenlik sınavını 21/11/2012 tarihli Olur'a aykırı olarak, lise ve meslek lisesi mezunları arasında yapması gerekirken, ortaokul mezunu kişileri de sınava dâhil ederek gerçekleştirdiği; sınav sonuçlarının kimin kaç puan aldığı gösterilmeden ilan edildiği, davalı idareye ve sendika idaresine yakın kişilerin sınavda başarı gösterdiği; kurum içinde sınav öncesinde “sınava girmemeleri, kazanacakların belli olduğu” yolunda telkinlerin yapıldığı; lise mezunu olup çalıştığı süre ve aldığı teorik eğitim ele alındığında bu sınavdan başarısız olması, ilkokul mezunu kişilerin başarılı olmasının yaşamın olağan akışına aykırı olduğu; sınavın objektif bir sınav olmadığı ileri sürülerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ

DÜŞÜNCESİ

İdare Mahkemesinin temyize konu kararının görev yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

TPAO ... Bölge Müdürlüğünce, ... Sondaj Müdürlüğü bünyesinde 8 kişilik derikmen unvanına terfi sınavı yapılması için kadro tahvil talebi üzerine Genel Müdürlüğün 18/11/2013 tarihli ve 2011 sayılı Olur'u ile Toplu İş Sözleşmesinin "İç Transfer" başlıklı 17. maddesinin ilgili hükümlerine istinaden "derikmen" unvanı için 09/01/2014 tarihinde yapılmak üzere 5 işgünü öncesinden 02/01/2014 tarihinde sınav ilanı verildiği; sınav ilanında "Aranılan Şartlar" bölümünde;

"a) Asgari ortaokul veya dengi, tercihen MYO (Sondaj, Makine, Motor, Torna, Tesviye) b) Görevi ile ilgili alt kadroda 3 yıl çalışmış olmak, c) B sınıfı sürücü ehliyetine sahip olmak, d) Ağır ve tehlikeli işlerde çalışabilmek için gerekli sağlık raporuna sahip olmak, e) Sondaj Müdürlüğü emrinde çalışıyor olmak" şartlarının belirtildiği; sınava 24 adayın başvurduğu, 23 adayın katılımı ile 09/01/2014 tarihinde yapılan test usulü sınavda, 60 puanı geçen en yüksek puanlı 8 personelin başarılı sayıldığı;

sınavda başarısız olan davacı tarafından, sonucu 13/01/2014 tarihinde ilan yoluyla açıklanan derikmenlik sınavının iptali istemiyle temyizen görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde: “a) (Değişik : 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç,

kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmıştır.

Olay ve dava tarihlerinde yürürlükte bulunan 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur.”,

25/10/2017 tarih ve 30221 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesinde, “İş Mahkemeleri 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına…

…Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara ilişkin dava ve işlere bakar.",

Davacının da tabi olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.” hükmüne; 2. maddesinin ilk fıkrasında, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.” hükümlerine yer verilmiştir.

08/06/1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ve söz konusu Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde faaliyette bulunmak üzere teşkil olunan, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan iktisadi devlet teşekkülü olan davalı 'nın Ana Statüsü'nün "Hukuki Bünye" başlıklı 3. maddesinin iki numaralı bendi "TPAO KHK, bu Ana Statü hükümleri saklı kalmak üzere özel hukuk hükümlerine tabidir" hükmündedir.

399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin "İstihdam Şekilleri" başlıklı 3. maddesinde teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği, işçilerin ise bu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadığı belirtilmiştir.

Dava konusu sınavın usul ve esaslarının belirlendiği, Genel Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin "İç Transfer" başlıklı 17. maddesi; "İşveren işçilerin bir üst pozisyona yükseltilmesinde aşağıdaki usullerle iç transfer yapar:

1- İşveren tespit ettiği durumu, işin mahiyetini, ücretini ve aranılan vasıfl arı belirtmek suretiyle açık işin bulunduğu işyerinde ilan ederek, bu iş için gerekli meslek grubunda olan ve açık bulunan işin bulunduğu ünitede bir alt pozisyonda olup bu işe naklini isteyenlerin 5 işgünü içinde ilgili servise müracaat etmeleri icap ettiğini bildirir. İlanın bir sureti ilan edildiği gün sendika temsilcisine verilir.

2- Aynı üniteden talep olmaması halinde bu işe naklini isteyen diğer işçilerin talepleri değerlendirilir. Üst pozisyona terfi ettirilecek işçilerde belirli şartlar aranması gerekiyorsa belli kişilerin hedef alınmaması esastır. İlan tarihinden itibaren 3 işgünü içinde, belli kişilerin hedef alındığı yolunda Sendika’nın yazılı müracaatı vaki olursa şartlar işverence yeniden değerlendirilip sonuca bağlanır.

Bu vasıftaki müracaatçılar arasında işin gereğine göre işverence tayin edilen üç işveren ve sınav konusunda değerlendirme yapabilecek nitelikte Sendika’nın göstereceği iki temsilciden oluşan sınav kurulu tarafından yapılacak sınavlarda başarı kazananların boş kadroya nakli yapılır.

3- Sınavlar, yazılı veya pratik veya mülakat olmak üzere üç şekilde yapılır.

Sınavların yazılı olarak yapılması esastır. Ancak, hizmetin özelliği, ehliyet ve liyakatin sıhhatle tespiti amacıyla Kurul, sınavdan önce alacağı bir kararla imtihan çeşitlerinden birini uygulayabileceği gibi ikisini de uygulayabilir. İç transferde imtihan çeşitlerinden hangilerinin uygulanacağı komisyonca sınavdan önce belirlenir.

Kurul’un oy birliği ile vereceği kararla birden fazla imtihan çeşidinin uygulanması halinde; hizmetin özelliği, ehliyet ve liyakatin tespiti bakımından hangi imtihan çeşidi daha önemli ise Kurul, ona daha fazla puan tayin eder.

Sınav soruları, boş pozisyon veya kadronun bulunduğu servisten, sınav komisyonunda imtihandan önce oy çokluğu ile seçilerek görevlendirilecek kişice, sınavdan bir saat önce ve sınav kurulunun yanında hazırlanır. Sınav başlayıncaya kadar sınav kurulu üyeleri ile soruları hazırlayan görevli hiç kimse ile görüşemezler.

Sınavlar Sınav Kurulu’nca değerlendirildikten sonra 100 puan üzerinden en az 60 puan olmak kaydıyla ortalama en yüksek puanı alanlar o hizmete alınırlar. Puanların eşit olması halinde puanı eşit kimselerin kıdem ve ehliyet durumları dikkate alınır. Görev başka işlere nezaretçiliği de gerektiren bir iş ise nezaretçilik vasfı uygun olan işçi münhal kadroya nakledilir.

4- İç transfer sınav kurulu Genel Müdürlük, ..., ... ve Trakya Bölge Müdürlükleri için ayrı ayrı kurulur.

5- Boşalan üst kadrodaki iş alt kadroda bulunan işçilere yaptırılıyorsa işe başlama tarihinden itibaren en geç iki ay içinde İç Transfer maddesine uygun işlem yapılır. 15

6- Sınav Kurulu’nun değerlendirmeleri esas olup Genel Müdür veya Bölgelerde Bölge Müdürlüğü’nce onaylanır ve bir üst göreve atanan işçiye “Kapsam İçi Personel Ücret ve Görevde Yükselme Yönergesi” hükümlerine uygun işlem yapılır.

7- Genel Müdürlükçe onaylanmış kadrolar için en geç bir yıl içinde sınav açılır." şeklindedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden; ... Bölge Müdürlüğünün Sondaj Müdürlüğü biriminde sondaj işçisi olarak çalışan davacının, anılan Bölge Müdürlüğünce 09/01/2014 tarihinde yapılan ve sonucu 13/01/2014 tarihinde ilan yoluyla açıklanan derikmenlik sınavının iptali istemiyle iş bu dava açılmıştır.

Dava konusu sınav, Genel Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin "İç Transfer" başlıklı 17. maddesi çerçevesinde gerçekleştirilen ve Toplu İş Sözleşmesi'ne göre "işin gereğine göre işverence tayin edilen üç işveren ve sınav konusunda değerlendirme yapabilecek nitelikte Sendika’nın göstereceği iki temsilciden oluşan" sınav kurulu tarafından yapılan bir sınavdır.

Buna göre, işçi statüsündeki davacı ile davalı idare arasında iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi – işveren ilişkisi bulunduğu; dava konusu sınavın Toplu İş Sözleşmesi çerçevesinde işveren ve sendika temsilcilerinden oluşturulan sınav kurulu tarafından icra edildiği gözetildiğinde; uyuşmazlığın, “işçi ve işveren arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları” kapsamında, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, işçi olarak ... Genel Müdürlüğünde çalışan davacının, kendisi yerine başka şahısların davalı idare temsilciliklerine atanmasına dair ... Genel Müdürlüğü yönetim kurulu kararına karşı açtığı davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yolundaki Uyuşmazlık Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu durumda, özel hukuk hükümleri çerçevesinde iş mahkemelerince görüm ve çözümünün yapılması gereken bir uyuşmazlığın bulunduğu hususu dikkate alınarak 2577 sayılı Yasa'nın 15/1-a maddesi uyarınca davanın görev yönünden reddi gerekirken, İdare Mahkemesince işin esasına girilerek davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemektedir.