Danıştay 2. Daire E.2017/1012 K.2020/3433

Av. …

DAVALI : …

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU

21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2016/9742 sayılı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Yönetmeliği'nin 55. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kadın personelin şapka, kep veya örgü bere altında yüzünü kapatmayacak şekilde başlarına taktıkları resmi üniforma rengindeki desensiz giysiler hariç" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı Halkın Kurtuluş Partisi tarafından; dava konusu düzenlemeyle Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarının askeri kadın personeline türbanla kamu hizmeti görme izni verildiği, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Devletin temel niteliklerinden birisinin de Laiklik olduğu, Anayasa’nın 24. maddesinde; kimsenin Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kurallarına dayandırma veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemeyeceğinin ve kötüye kullanamayacağının düzenlendiği,

kamusallık ile dinsellik çatıştığında dinselliğin tercih edildiği, idarenin bu tercih ile Cumhuriyeti ve demokrasiyi koruma görevini ihlal ettiği, Anayasa’nın 10. maddesinde kamu hizmeti verenlerin de kanun önünde eşit davranmasının ve kamu görevlisinin tarafsızlığının amaçlandığı, Anayasa Mahkemesinin 05/06/2008 günlü, E:2008/16, K:2008/116 sayılı kararında dinsel kuralın hukuksal düzenin temelini oluşturmasının laiklik ilkesiyle bağdaşmadığının belirtildiği, dava konusu ibarenin sebep unsuru bakımından dinsellik saiki ile düzenlendiğinden sakat olduğu, konu unsuru bakımından kamu işleyişini dinsel kurallara göre düzenlediği için;

maksat unsuru bakımından kamu görevlisine türbanlı - türbansız ayrımı getirildiğinden, eşitlik ve tarafsızlık ilkelerine aykırı olduğundan sakat olduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uyumlu bir düzenleme olmadığı (Leyla Şahin/Türkiye kararı), davada hukuki yararının olduğu, 2016 yılında 96. Yılı kutlanacak olan 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramının, Milli Eğitim Bakanlığınca okullardaki törenlerin asgari seviyeye indirilmesi ve hipodromdaki gösterilerin kaldırılması yönünde yapılan işlem ve eylemlerin iptali istemiyle açtıkları davada; davalı idarenin ehliyet itirazının davaya bakan yerel Mahkemece yerinde görülmediği,

Parti programında laiklik ilkesinin korunması yönünde hususların yer aldığı, davada menfaatinin ve hukuki yararının olduğu ileri sürülerek, dava konusu düzenleyici işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI

Davalı Cumhurbaşkanlığı (mülga Başbakanlık) tarafından; usule ilişkin olarak, davacı siyasi partinin dava konusu düzenleyici işleme ilişkin olarak menfaat ilgisi bulunmadığından davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği, İçişleri Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarının da hasım mevkiine alınması gerektiği, söz konusu kurumların davada taraf sıfatını haiz oldukları, davanın esasına ilişkin olarak.

Anayasa'da belirtilen demokratik hukuk devletine karşı 15/07/2016 tarihinde çok büyük ve ciddi bir saldırıda bulunulduğu, bu durum üzerine 20/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edildiği, yayımlanan Kanun Hükmünde Kararname ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının İçişleri Bakanlığına bağlı genel bütçeli birer genel kolluk kuvveti olarak yeniden yapılandırıldığı, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile her iki kurumun askeri statüsünün kaldırıldığı, 681 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de bu kurumların Türk Silahlı Kuvvetler bünyesinden çıkarıldığı,

ilgili kurumların personelinin asker sıfatının ortadan kalktığı, bu kurumların personelinin hukuki anlamda asker değil, genel kolluk görevlisi oldukları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na Jandarma hizmetleri sınıfı ve Sahil Güvenlik hizmetleri sınıfının eklendiği, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların ve taleplerin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, dava konusu düzenlemenin Anayasa ve diğer üst hukuk normları ile evrensel hukuka uygun olduğu, dava konusu düzenlemenin kısmen de olsa dini kurallara dayandırıldığı ve bu çerçevede Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak görevinin ihlal edildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı,

dava konusu hükmün laiklik ilkesi ile bağdaşmadığı hususunun asılsız olduğu, düzenlemenin kamu görevlileri arasında türbanlı - türbansız ayrımı yaratmadığı, tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturmadığı, inananlar ile inanmayanlar arasında ayrımcılığa neden olmadığı, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülerek, reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 21/01/2017 tarih ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2016/9742 sayılı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Yönetmeliği'nin 55. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kadın personelin şapka, kep veya örgü bere altında yüzünü kapatmayacak şekilde başlarına taktıkları resmi üniforma rengindeki desensiz giysiler hariç" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir.

Kamu hizmetinde "laiklik ilkesi" tarafsızlık ilkesinin bir unsuru olup, dinsel alanda tarafsızlık, laiklik olarak da tanımlanabilir.

Tarafsızlık, kamu hizmetine hakim olan temel ilkelerden biridir. İdareye yüklenmiş bir ödev niteliğini taşıyan tarafsızlık ilkesi ile kamu hizmetini yürüten personele siyasi, sosyal ve dinsel eğilimlerini dışa yansıtmama yükümlülüğü getirilmiş, kamu hizmetinin düzenli ve her türlü kuşkudan uzak bir şekilde yürütülmesi amaçlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 6. maddesinde yer verilen tarafsızlık ve eşitlik ilkesine bağlı kalmakla yükümlü bulunan kamu personelinin, hizmetin yürütümünde taraflı davrandığı yönünde şüpheye neden olmaması, siyasi görüşlerini, dinsel aidiyetlerini hiçbir şekilde belli etmemesi gerekir.

Her ne kadar davalı idarece, düzenlemenin dini inanç ve ibadet hürriyetini güvence altına alarak, kadın personele istemesi halinde belirli şekil ve şartlar altında başını kapatma özgürlüğü tanıdığı belirtilmekte ise de; idarenin düzenleme alanının kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararıyla sınırlı bulunması, kamu hizmetinin ana ilkelerinden olan tarafsızlık ilkesinin idarece öncelikle gözetilmesinin gerekmesi nedeniyle, kamu hizmetini yürütmekle yükümlü bulunan ve bu statüye girerken belirli ilkelere uymayı kabul eden kamu görevlilerinin, din ve vicdan hürriyetinden bahisle dinsel mensubiyetlerini öne çıkarmalarına olanak sağlayacak şekilde kural getirilmesi, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "laiklik ilkesi" varlığını korudukça, hukuken kabul edilemez.

Din ve vicdan özgürlüğü bağlamında kamu personelinin dinsel aidiyetini göstermesine imkan tanınmasının; kamu görevini yerine getirirken ne kadar tarafsız davranırsa davransın, hizmetten yararlanan kişilerde şüpheye yol açabileceği ve bundan da kamu hizmetinin zarar göreceği açıktır.

Belirtilen nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptali gerekeceği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesinin 14/02/2017 günlü, E:2017/179, K:2017/774 sayılı kararı ile Dairemize gönderilmesine karar verilen dosyada; 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasa'da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Karanamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca (Mülga) Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığı hasım mevkiine alınarak, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava; 21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yürürlüğe giren 2016/9742 sayılı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Yönetmeliği'nin 55. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kadın personelin şapka, kep veya örgü bere altında yüzünü kapatmayacak şekilde başlarına taktıkları resmi üniforma rengindeki desensiz giysiler hariç" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinin davanın açıldığı tarihteki halinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Anayasa'nın "Başlangıç" kısmında, "Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu" ifadesi yer almaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin "toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti" olduğu hükmü, "Devletin Temel Amaç ve Görevleri" başlıklı 5. maddesinde.

"Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." hükmü, "Temel hak ve hürriyetlerin niteliği" başlıklı 12. maddesinde.

"Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." hükmü, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde. "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü, "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" başlıklı 14. maddesinde. "Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." hükmü, "Din ve vicdan hürriyeti" başlıklı 24. maddesinde. "Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14. madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini âyin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dini âyin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz. Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır.

Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinin talebine bağlıdır.

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz." hükmü, "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde. "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır." hükmü, "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde. "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." hükmü, "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" genel başlığı altında yer alan "Genel ilkeler" başlıklı 128. maddesinde.

"Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir." hükümleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü" başlıklı 9. maddesinde; "1. Herkes, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak, dinini ya da inancını değiştirme özgürlüğünü ve ister tek başına isterse de başkalarıyla birlikte topluluk içinde, aleni ya da gizli olarak, ibadet etmek, öğretmek, uygulamak ve bunlara uymak şeklinde dinini ya da inancını açıklama özgürlüğünü içerir. 2. Bir kimsenin dinini ya da inancını açıklama özgürlüğü ancak, kamu emniyeti yararı, kamu düzeninin, sağlığın ya da ahlakın korunması için, yahut başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması için, hukukun öngördüğü ve bir demokratik toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulacaktır." ifadelerine yer verilmiştir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 18. maddesinde; "Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, din veya inancını değiştirme özgürlüğünü ve dinini veya inancını tek başına veya topluca, açık olarak veya özel biçimde öğretim, uygulama, ibadet ve dinsel törenlerle açığa vurmak özgürlüğünü içerir." ifadeleri yer almıştır.

2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun’un 5. maddesinde; "Türkiye Devleti nezdine memur bulunanların kıyafetleri beynelmilel mer'i adetlere tabidir. Müsaadei mahsusa ile gelen yabancı memleketler kara, deniz, hava kuvvetlerine mensup kimselerin resmi üniformalarını nerelerde ve ne zaman taşıyabilecekleri İcra Vekilleri Heyeti karariyle tayin olunur.

" hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kıyafet mecburiyeti" başlıklı Ek-19. maddesinde de; "Devlet memurları, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetindedirler." hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 2. maddesinde geçen laiklik kavramı, bu maddenin gerekçesinde tanımlanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde "Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik ise, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 günlü, E:2012/65, K:2012/128 sayılı kararında laiklik, "bireyin ya da toplumun değil, devletin bir niteliği" olarak, laik devlet de, "resmi bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında eşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe öğrenebilecekleri ve yaşayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve vicdan hürriyetini güvence altına alan devlet" olarak tanımlanmıştır.

Yine aynı kararda "laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, devletin bir dini ya da inancı resmi olarak benimsememesini ve bireylerin din ve vicdan hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir.

Pozitif yükümlülük ise devletin din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun için gerekli imkanları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir." denilmektedir.

Bu açıklamalar doğrultusunda laiklik, devletin niteliğinde hayat bulan, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesini, ibadetini yapabilmesini ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmamasını sağlayan ve en önemlisi din ve vicdan hürriyetini teminat altına alan bir kavram olarak tanımlanabilir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği 25/06/2014 günlü, 2014/256 başvuru numaralı kararında da benzer ifadelere yer verilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin laik olmasının yanında demokratik olduğu da belirtilmiştir. Dolayısıyla bu kavram (laiklik) din ve vicdan özgürlüğünden, din ve vicdan özgürlüğü de demokrasiden bağımsız olarak değerlendirilemez. Diğer yandan laikliğin iç hukukumuzdaki tanımının yukarıda belirtilen şekilde olmasıyla birlikte laiklik taraftarı olmanın bir "kanaat" olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince belirtilmiştir (AİHM, Lautsi ve Diğerleri/İtalya). Ayrıca bir kanaat ya da inanç korunurken diğer bir kanaat ya da inancın korunmaması temel hak ve özgürlüklere aykırılık teşkil eder. Burada adil bir dengenin kurulması ise ancak özgürlük, demokrasi ve çoğulculuk anlayışıyla sağlanabilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başka bir kararında, demokratik toplumun bir uzlaşma rejimi olduğu, bazen kişilerin haklarını kullanırken fedakarlıkta bulunmalarının istenebileceği belirtilmiştir (AİHM, Leyla Şahin/Türkiye). Burada devletin görevi ise temel hak ve hürriyetlerin kullanılması konusunda adil bir dengeyi sağlamaktır. Diğer yandan Leyla Şahin/Türkiye ve Kurtulmuş/Türkiye kararlarında dini inançları açığa vuran davranışların sınırlanması konusunda devletlerin takdir hakkı olduğu vurgulanmıştır.

Buna göre dini konularda yapılan düzenlemelerde devletin takdir yetkisine sahip olduğu, belli çerçevede Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince kabul edilmiş bulunmaktadır.

Anayasa'da ve uluslararası sözleşmelerde bireylerin manevi iç dünyasını ilgilendiren boyutuyla din dokunulmaz bir hak olarak ve herhangi bir sınırlamaya konu olamayacak şekilde düzenleme alanı bulmuş ve korunmuş bulunmaktadır. Anayasa'nın 24. maddesine göre herkes vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. Yine Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş halinde dahi bu özgürlüğe dokunulamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu özgürlük Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de korunmuş ve 9. maddede herkesin düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne sahip olduğu vurgulanmıştır.

Din ve vicdan özgürlüğünün dışsal boyutu kişinin dinini, inancını ve düşüncesini dışa vurma şeklidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesinde dışa vurmanın, tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle gerçekleştirebileceği belirtilmiştir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 18. maddesine göre de herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü, tek başına veya topluca, açık olarak ya da özel biçimde öğrenim, uygulama, ibadet ve dinsel törenlerle açığa vurabilecektir. Başörtüsü takmanın da bu özgürlükler kapsamında bir dışa vurum şekli olduğu açıktır. Öte yandan başörtüsü takmanın dini bir gereklilik mi, bir ibadet şekli mi veya kültürel bir gereklilikten dolayı mı olduğuna kişi kendisi karar verecektir.

Bu karar din veya inanca ilişkin olmakla beraber kişinin manevi iç dünyası ile ilgili yönüdür. Bu durumda başörtüsü takmanın dinsel, inançsal ve kültürel bir uygulama olduğu, dışsal bir boyutunun bulunduğu ve yukarıda atıf yapılan sözleşmeler gereği din ve vicdan özgürlüğü kapsamında korunması gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dinsel bir sembolün toplumda nasıl algılandığı konusunun ulusal makamların takdirinde olduğunu vurgulamıştır (AİHM, Singh/Fransa). Daha açık bir ifade ile bu karara göre başörtüsünün "kuvvetli dış sembol" veya "pasif dış sembol" olarak sayılması, toplumların yapısına göre nasıl algılandığına göre değişecek ve bu belirleme ulusal makamların takdirine bırakılacaktır.

Ülkemizde başörtüsü, tarihi, dini ve kültürel boyutuyla uzun yıllar toplumun büyük bir kısmında kabul görmüş ve gündelik yaşamın bir parçası haline gelmiştir. Başörtüsü takan bireylerle, takmayanların uzun yıllar bir arada hatta aynı aile ortamında bile sorunsuz bir şekilde yaşamaya devam ettikleri bilinmektedir. Bu da başörtüsü takan bireylerin, diğer kişiler üzerinde sistematik bir baskı oluşturmadığını göstermektedir.

Dava dosyasına ise davacı siyasi partinin belirttiği varsayımlar dışında bir baskı oluşturulduğuna dair bir bilgi, belge veya olgu sunulamamıştır. Kaldı ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Lautsi ve Diğerleri kararında İtalya'da okullarda haç işaretinin asılı durmasının laiklik ilkesine aykırı olmadığına, çocuklar üzerinde bir dini etkisinin bulunmadığına, ayrıca bu sembolün "pasif bir sembol" olduğuna karar vermiştir (AİHM, Lautsi ve Diğerleri/İtalya).

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde toplum algımıza göre baş örtüsünün "pasif bir sembol" olarak görüldüğüne kuşku yoktur.

Anayasamıza ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne göre din ve vicdan özgürlüğünün dış boyutu bazı durumlarda sınırlandırılabilecektir. Anayasamızda, din ve vicdan özgürlüğü 24. maddede düzenlenmiş, sınırlandırılabileceği konulara ilişkin 14. maddeye göndermede bulunulmuştur.

24. maddede 14. madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini âyin ve törenlerin serbest olduğu, kimsenin, ibadete, dini âyin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı vurgulanmıştır.

14. maddede ise din ve vicdan özgürlüğünün (temel hak ve hürriyet), insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Sınırlamanın nasıl yapılacağı ise 13. maddede belirtilmiştir. Buna göre temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilecektir.

Yine Anayasa hükümlerinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı vurgulanarak bu hükümlerin nasıl ve hangi çerçevede yorumlanabileceği konusunda yol gösterilmiştir. Sonuçta sınırlama Anayasal ilkelere uygun olarak ancak kanunla yapılabilecektir.

Öte yandan, Anayasamızda çalışma hürriyeti ile hak ve ödevi 48. ve 49. maddelerde düzenlenmiş olup; herkesin, dilediği alanda çalışma hürriyetine sahip olduğu ve çalışmanın hem hak, hem ödev olduğu belirtildikten sonra, Devlete çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları koruma, çalışmayı desteklemek için tedbirler alma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasamızın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili düzenlemeler içeren 128. maddesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin yükümlülükleri için de kanunilik şartı getirildiği görülmekte olup, bu yönüyle temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ile benzerlik taşımaktadır.

Bu bağlamda, mevzuatımızda, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personelin başı örtülü olarak çalışmasını açıkça yasaklayan herhangi bir kanun hükmü bulunmamaktadır.

Dava konusu düzenlemeyle temel hak ve hürriyetlere bir sınırlama getirilmemiş, din ve vicdan hürriyeti kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülük gereği serbestlik getirilmiştir. Daha evvel kanunilik şartı mevcut olmaksızın getirilen sınırlama dava konusu düzenleme ile kaldırılmıştır.

Bu durumda, gerek iç hukukumuza göre gerekse Uluslararası Sözleşmelere göre idareye verilen takdir hakkı bağlamında yapılan dava konusu düzenlemede, laiklik ilkesi ile temel hak ve hürriyetlerin kullanılması konusunda bir orantısızlık, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dava; 21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2016/9742 sayılı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Yönetmeliği'nin 55. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kadın personelin şapka, kep veya örgü bere altında yüzünü kapatmayacak şekilde başlarına taktıkları resmi üniforma rengindeki desensiz giysiler hariç" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir.

Kamu hizmetinde "laiklik ilkesi" tarafsızlık ilkesinin bir unsuru olup, dinsel alanda tarafsızlık, laiklik olarak da tanımlanabilir.

Tarafsızlık, kamu hizmetine hakim olan temel ilkelerden biridir. İdareye yüklenmiş bir ödev niteliğini taşıyan tarafsızlık ilkesi ile kamu hizmetini yürüten personele siyasi, sosyal ve dinsel eğilimlerini dışa yansıtmama yükümlülüğü getirilmiş, kamu hizmetinin düzenli ve her türlü kuşkudan uzak bir şekilde yürütülmesi amaçlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 7. maddesinde yer verilen tarafsızlık ve eşitlik ilkesine bağlı kalmakla yükümlü bulunan kamu personelinin, hizmetin yürütümünde taraflı davrandığı yönünde şüpheye neden olmaması, siyasi görüşlerini, dinsel aidiyetlerini hiçbir şekilde belli etmemesi gerekir.

Her ne kadar davalı idarece, düzenlemenin dini inanç ve ibadet hürriyetini güvence altına alarak, kadın personele istemesi halinde belirli şekil ve şartlar altında başını kapatma özgürlüğü tanıdığı belirtilmekte ise de; idarenin düzenleme alanının kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararıyla sınırlı bulunması, kamu hizmetinin ana ilkelerinden olan tarafsızlık ilkesinin idarece öncelikle gözetilmesinin gerekmesi nedeniyle, kamu hizmetini yürütmekle yükümlü bulunan ve bu statüye girerken belirli ilkelere uymayı kabul eden kamu görevlilerinin, din ve vicdan hürriyetinden bahisle dinsel mensubiyetlerini öne çıkarmalarına olanak sağlayacak şekilde kural getirilmesi, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "laiklik ilkesi" varlığını korudukça, hukuken kabul edilemez.

Din ve vicdan özgürlüğü bağlamında kamu personelinin dinsel aidiyetini göstermesine imkan tanınmasının; kamu görevini yerine getirirken ne kadar tarafsız davranırsa davransın, hizmetten yararlanan kişilerde şüpheye yol açabileceği ve bundan da kamu hizmetinin zarar göreceği açık olduğundan, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.