Danıştay 2. Daire E.2017/3579 K.2020/3938

1- Eski unvanı olan İş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanma istemiyle yaptığı 12/09/2017 tarihli başvurusunun reddedilmesine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin,

2- 26/03/2015 tarih ve 29307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin 1. fıkrasının iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının tazminine karar verilmesi,

3- 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'nun 15. maddesinde yer alan "İş ve meslek danışmanlarının çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir" hükmünün Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından; Antalya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde … olarak görev yapmakta iken, 23/02/2017 günlü dilekçesiyle sağlık durumundan dolayı Eskişehir iline tayin talebinde bulunduğu, bu kez alt unvan olan veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosuna atanma talebi üzerine … günlü, … sayılı işlemle Eskişehir Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde boş bulunan veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosuna atanabildiği,

Yönetmeliğin, 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'nun 15. maddesi hükmüne dayanılarak hazırlandığı, dayanak maddede atamalarla ilgili bir düzenleme bulunmakla beraber, kendi isteğiyle alt unvanlara atananların eski unvanlarına geri dönüşü ile ilgili hiçbir kısıtlamaya yer verilmediği, anılan kanunda, çıkarılacak yönetmelikle atamaya ilişkin düzenlemeler getirileceği konusunda hiçbir hükmün bulunmadığı, kanunda olmayan kısıtlamanın yönetmelikle düzenlenemeyeceği, düzenleyici işlemin şekil ve yetki yönünden hukuka aykırı olduğu,

Yeniden atanmak istediği iş ve meslek danışmanı kadrosu ile veri hazırlama ve kontrol işletmenliği kadrosu arasında hukuki ve mali haklar açısından farklar bulunduğu,

4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'nun 15. maddesinde yer alan "İş ve meslek danışmanlarının çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir" hükmünün Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle Anayasa mahkemesine başvuru yapılması,

Yönetmeliğin 12. maddesi birinci fıkrasının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; Yönetmeliğin, Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınarak hazırlandığı, 4904 sayılı Kanun'un 15. maddesinin Bakanlığa yönetmelik düzenleme yetkisini verdiği, 657 sayılı Yasa ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin, kendi isteğiyle alt unvanlara geçişe izin verdiği dikkate alındığında 4904 sayılı Kanun'da iş ve meslek danışmanlarından kendi isteğiyle alt unvana geçenlerin tekrar eski unvana atanmasında özel olarak düzenleme yapılmasına gerek olmadığı, yasa koyucu tarafından çerçeve çizildikten sonra idare tarafından bu çerçeve içerisinde düzenleme yapılmasının mevzuata uygun olduğu;

Davacının, atanma talebinde bulunurken alt unvanı kabul etmesinin yönetmelik hükümlerine göre doğuracağı sonuçların bilincinde olduğu;

657 sayılı Yasa'nın 33. maddesinde "Kadrosuz memur çalıştırılamaz." hükmü de dikkate alındığında, Yönetmelik olmasaydı dahi iş ve meslek danışmanı olan bir kişinin görev yaptığı yerde iş ve meslek danışmanı kadrosu bulunmaması halinde bu unvanı ile mevcut görev yerine atamasının yapılamayacağının açık olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; Eskişehir Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapan davacının, iş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanma istemiyle yaptığı 12/09/2017 tarihli başvurusunun reddedilmesine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlem ile bu işleme dayanak olan 26/03/2015 günlü, 29307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesi, 29/05/2018 günlü, 30435 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilmiştir.

Bu durumda, dava konusu 12. maddede yer alan "...2 yıl geçmedikçe iş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanamazlar..." kuralının yapılan değişiklikle aynı şekilde tekrarlandığı görülmekle bu kısma hasren düzenlemenin esastan incelenmesi gerekmektedir.

Normlar hiyerarşisine göre yönetmelik, genelge gibi düzenlemelerle ancak kanunla verilmiş olan bir hakkın kullanılmasına dair usul ve esasların açıklanabileceği, bir hakkın genişletilmesi veya daraltılması yönünde kural getirilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.

Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından bir ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa'nın 124. maddesinde de; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanununun olay tarihinde yürürlükte olan 15. maddesinin 1. fıkrasında, kurum personeli hakkında bu Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, aynı maddeye 6495 sayılı Kanunun 73. maddesiyle eklenen fıkrada, Genel Müdürlüğün taşra teşkilatında İş ve Meslek Danışmanı kadrolarına atanabilmek için yükseköğretim kurumlarından en az lisans düzeyinde mezun olmak ve İş ve Meslek Danışmanı Mesleki Yeterlilik Belgesine sahip olmak gerektiği,

İş ve Meslek Danışmanı kadrolarında çalışırken belge şartını kaybedenler Kurumda Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni kadrolarına atanacakları, İş ve Meslek Danışmanlarının çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır.

İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin 1. fıkrasında, İş ve Meslek Danışmanı kadrosunda bulunmakta iken kendi talepleri ile aynı düzeydeki görevlere veya daha alt görevlere atananlar 2 yıl geçmedikçe İş ve Meslek Danışmanı kadrosuna yeniden atanamazlar kuralına yer verilmiştir.

İş ve Meslek Danışmanı kadrosuna atamaya ilişkin kuralların; 4904 sayılı Kanunun 15. maddesinde öngörülen, düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan usul ve esaslar kapsamında değerlendirilemeyeceği açık olmakla yönetmelikle getirilen atamaya ilişkin sınırlama normlar hiyerarşisine aykırılık oluşturmuştur.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Antalya Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğünde … olarak görev yapmakta iken özrünü belirterek 23/02/2017 tarihinde Eskişehir iline naklen atanması istemiyle idareye başvurduğu, istemin ihtiyaç ve kadro durumu değerlendirilmesi sonucu reddedildiği, davacının alt görev olan Veri Hazirlama ve Kontrol İşletmeni kadrosuna atanma talebinin ise kabul edilerek … günlü, … sayılı makam oluru ile Eskişehir Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğü bünyesinde Veri Hazirlama ve Kontrol İşletmeni kadrosuna atandığı, 12/09/2017 tarihli başvurusu ile aynı yerde İş ve Meslek Danışmanı kadrosuna atanma talebinin "2 yıllık sürenin" tamamlanmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, hukuka aykırılığı belirlenen düzenlemeye dayalı olarak tesis olunan bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır..

Açıklanan nedenlerle, İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesi ile bireysel işlemin iptali gerekeceği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının, Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacının, Antalya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde … olarak görev yapmakta iken sağlık özrü nedeniyle 23/02/2017 tarihinde Eskişehir iline naklen atanma istemiyle idareye başvurduğu, ancak ihtiyaç ve kadro durumu değerlendirilmesi sonucu talebi gerçekleştirilemeyen davacının, bu kez alt görev olan veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosuna atanma talebi kabul edilerek … günlü, … sayılı Makam Oluru'yla Eskişehir Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü bünyesinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosuna atandığı,

12/09/2017 tarihinde, eski unvanı olan iş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanma talebiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, … günlü, … sayılı işlemle; talebi doğrultusunda veri hazırlama ve kontrol işletmenliği kadrosuna atandığından İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin ''Kurum içinden yeniden atanma'' başlıklı 12/1. maddesi gereği talebinin reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Yönetmelikler başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkartabileceği hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu Yönetmelik, 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'nun 15 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır. 4904 sayılı Kanun'un "Personel statüsü" başlıklı 15. maddesinin davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan halinde "Kurum personeli hakkında bu Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun bu Kanun'a aykırı olmayan hükümleri uygulanır....

(Ek fıkra: 12/7/2013-6495/73 md.) Genel Müdürlüğün taşra teşkilatında İş ve Meslek Danışmanı kadrolarına atanabilmek için yükseköğretim kurumlarından en az lisans düzeyinde mezun olmak ve İş ve Meslek Danışmanı Mesleki Yeterlilik Belgesine sahip olmak zorunludur. İş ve Meslek Danışmanı kadrolarında çalışırken belge şartını kaybedenler Kurumda Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni kadrolarına atanırlar. İş ve Meslek Danışmanlarının çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. " hükmü yer almaktadır.

26/03/2015 günlü, 29307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan haliyle, "Kurum içinden yeniden atanma" başlıklı 12. maddesinde; "(1) İş ve Meslek Danışmanı kadrosunda bulunmakta iken kendi talepleri ile aynı düzeydeki görevlere veya daha alt görevlere atananlar 2 yıl geçmedikçe İş ve Meslek Danışmanı kadrosuna yeniden atanamazlar.

(2) İş ve Meslek Danışmanı olarak çalışmakta iken İş ve Meslek Danışmanı Mesleki Yeterlilik Belgesine sahip olma şartını kaybedenler ile kendi istekleri sonucu aynı düzeydeki görevlere veya daha alt görevlere atananların yeniden İş ve Meslek Danışmanı kadrolarına atanmalarında 11 inci madde hükümleri uygulanır. " hükmü mevcuttur.

Dava konusu İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesi, 29/05/2018 günlü, 30435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle değiştirilmiştir.

29/05/2018 günlü, 30435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 3. maddesinde; "Aynı Yönetmeliğin 12 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

MADDE 12 – (1) İş ve Meslek Danışmanı kadrosunda bulunmakta iken çeşitli sebeplerle aynı düzeydeki görevlere veya daha alt görevlere atananlar; 2 yıl geçmedikçe İş ve Meslek Danışmanı kadrosuna yeniden atanamazlar.

(2) Birinci fıkra kapsamında yer alanlar; boş kadro olması, ihtiyaç bulunması ve gereken şartları kaybetmemiş olmaları şartıyla İş ve Meslek Danışmanı kadrosuna yeniden atanabilirler.

(3) Bu madde hükümlerine göre yeniden İş ve Meslek Danışmanı kadrolarına ataması yapılacaklar hakkında 11 inci madde hükümleri uygulanmaz.

(4) Aynı kadroya birden fazla başvuru olması halinde, sırasıyla; daha önce İş ve Meslek Danışmanı unvanında hizmet süresi fazla olanlara, daha üst öğrenimi bitirmiş olanlara, üst öğrenim mezuniyet notu yüksek olanlara öncelik tanınır.”

hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

26/03/2015 günlü, 29307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin

"Kurum içinden yeniden atanma" başlıklı 12. maddesinin iptali istemi yönünden;

Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesi, 29/05/2018 günlü, 30435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş ve Meslek Danışmanlarının Atanma ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle değiştirilmiş ise de; davacının iş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanma istemi, anılan maddede yer alan "...2 yıl geçmedikçe iş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanamazlar..." koşulunu taşımadığı gerekçesiyle reddedildiğinden ve değişiklikle aynı kuralın tekrarlandığı görülmekle dava konusu düzenlemenin esastan incelenmesi gerekmektedir.

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü Kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

İdarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilatının ihtiyaçları, çalışma alanı ve benzeri faktörleri dikkate alarak, kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, öncelikli görevi ve sorumluluğudur.

4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'nun 15 inci maddesi ile iş ve meslek danışmanlarının çalışma usul ve esasları ile diğer hususların Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği konusunda yetki verilmiş ve dava konusu Yönetmeliğin ilgili hükmünün de bu yetkiye dayanılarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, idarenin düzenleme yapma konusunda sahip olduğu yetkisini, kamu hizmetinin etkin ve verimli şekilde yürütülebilmesi için kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek üst hukuk normlarına aykırı olmayacak şekilde kullandığı sonucuna varıldığından, dava konusu düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının Eskişehir Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapmakta iken, eski unvanı olan iş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanma istemiyle yaptığı 12/09/2017 tarihli başvurusunun reddedilmesine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının tazminine karar verilmesi istemi yönünden;

Davacının, Antalya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde iş ve meslek danışmanı olarak görev yapmakta iken, alt unvanı kabul ettiğine dair tayin talebi doğrultusunda veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak atamasının yapıldığı 07/04/2017 tarihinden itibaren, Yönetmeliğin 12. maddesinde belirtilen (2) yıl alt görevde çalışma şartını tamamlamadan 12/09/2017 tarihinde eski unvanı olan iş ve meslek danışmanlığı kadrosuna atanma talebinde bulunduğu açık olduğundan, hukuka uygun olduğu belirlenen düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu doğrultuda davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tazminine hükmedilmesi istemi de yerinde görülmemiştir.