Danıştay 2. Daire E.2018/2934 K.2022/717

İstemin konusu

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Biyokimya ve Klinik Biyokimya branşında … olarak görev yapan ve Devlet hizmeti yükümlüsü olmayan davacı tarafından; Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 4924 Sözleşmeli Personel Hakkında 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelge'sinin 11. maddesi ile 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli statüye geçme talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Genelge ve anılan Genelge doğrultusunda Elazığ İl Sağlık müdürlüğünce gerçekleştirilen kura işleminin Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu, 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelge'nin 10. maddesinde.

Devlet hizmeti yükümlülerin yerleştirme işlemlerinde; boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaat olması halinde, sırasıyla söz konusu pozisyonun bulunduğu birimdeki hizmet süresine ve hizmet puanına öncelik verilerek yerleştirme işlemi yapılacağı, hizmet süresinin ve hizmet puanının eşit olması halinde yerleştirme işlemlerinin kura ile yapılacağı düzenlemesine rağmen, aynı Genelge'nin 11. maddesinde Devlet hizmeti yükümlüsü olmayanların yerleştirme işlemlerinde ise sadece kura yöntemine başvurulacağının düzenlendiği, hizmet süresine ve hizmet puanına öncelik verilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'ne uygun olan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Biyokimya ve Klinik Biyokimya branşında … olarak görev yapan ve devlet hizmet yükümlüsü olmayan davacı tarafından; Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 4924 Sözleşmeli Personel Hakkında 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelgesinin 11. maddesi ile 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli statüye geçme talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

4924 sayılı Kanunun 1. maddesine göre sözleşmeli personel istihdamının amacı, eleman temininde güçlük çekilen yerlerde ve hizmet dallarında sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etmektir.

Davalı idarece de; tabip ihtiyacı olan bölgelere tabiplerin öncelikli tercihlerini bu bölgeler bakımından kullanması ve o bölgede sürekli çalışmayı teşvik edici ve özendirici, vatandaşa sürekli ve kaliteli sağlık hizmeti vermeyi sağlayan bir sistem oluşturulmaya çalışıldığı, 4924 sayılı Kanunun amacının, eleman temininde güçlük yaşanan yerlerde çalışan ve o bölgeden ayrılma ihtimali olan personelin o bölgede çalışmalarının sağlanması ve böylelikle sağlık hizmetlerinin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulması suretiyle kamu yararının gerçekleştirilmesi olduğu belirtilmektedir.

4924 sayılı Kanunun sözleşmeli personelin atanma şartları ve niteliklerini düzenleyen 4. maddesinin 2. fıkrasında sözleşmeli personel olarak, uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacı pozisyonlarına ait her türlü atamaların kura ile yapılacağı öngörülmüştür.

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 5/2-h maddesinde.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan; sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenlerin, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atabilecekleri, boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde, söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verileceği, eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekileceği hükmü getirilmişken, aynı Yönetmeliğin 5/2-ı maddesinde ise uzman tabip, diş tabibi ve eczacı olarak çalışanların,

sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemlerinin kura ile yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Davacı tarafından kendileriyle aynı işi yapan ama kura ile sözleşmeli statüye geçen uzman hekimlerin 2 kattan fazla ücret aldıkları, kendisi gibi devlet hizmet yükümlüsü olmayan personel için hizmet süresi, hizmet puanı gibi kriterler getirilmeksizin kura yönteminin öngörüldüğü ileri sürülmektedir.

Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında yer aldığı üzere; Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir. Kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde takdir yetkisini adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

Anayasanın 128. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Kura uygulaması, ilk başta objektif gibi görünmekle birlikte tamamen tesadüfe, şansa bağlıdır. Bu uygulama başka objektif kriterler yönünden eşitlik olması halinde uygulanması gereken bir yöntem olabilir.

Halbuki, 4924 sayılı Kanunun amaçlarını gerçekleştirebilmek, tabip ihtiyacı olan bölgelerde daha fazla süre çalışmayı teşvik etmek için ihtiyaç olan birimde, ''hizmet süresi'', ''hizmet puanı'' gibi objektif kriterlere öncelik verilmesi hukuk devletinin bir gereğidir. Uzman hekim olduktan ve devlet hizmet yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra da bulunduğu hizmet biriminde çalışmaya devam eden hekimlerin anılan objektif kriterlere göre sözleşmeli statüye geçirilmeleri hukuk devletinin gereği olan "adalet" ve "hakkaniyet" ilkelerine daha uygun düşecektir.

Belirtilen nedenlerle dava konusu işlemlerin dayanağı olan 4924 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrasında, sözleşmeli personel olarak; uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacı pozisyonlarına her türlü atamaların "kura" ile yapılacağı yolundaki hükmün Anayasaya aykırılığının ileri sürülerek Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, Anayasa Mahkemesine başvurulmaması halinde;

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkinda Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında, "Sözleşmeli personel istihdam edilecek hizmet birimleri.

Başbakanlık Doğu ve Güneydoğu Eylem Planı, Devlet Planlama Teşkilâtı tarafından yayınlanmış en son ilçe bazındaki sosyo ekonomik gelişmişlik kriterleri, ilçelerin sağlık göstergeleri ile coğrafi konumları dikkate alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine yılda bir kez Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir. Dağıtımı yapılacak pozisyon sayısı 22000'i geçemez...".

"Sözleşmeli personelin sayısı ve çalıştırılacakları yerler" başlıklı 3. maddesinde, "Bakanlık, bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Bakanlar Kurulu kararında belirtilen hizmet birimlerinde ve ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen pozisyon unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, Maliye Bakanlığı tarafından vize edilmiş pozisyonlarda Bakan onayı ile sözleşmeli personel istihdam edebilir.

.....

Bu Kanuna göre istihdam edilecek sözleşmeli personel pozisyonlarının, bu Kanunun 1 ve 3 üncü maddeleri gereğince Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen hizmet birimlerinde ve bu kararlarda belirtilen azami pozisyon sayısını geçmemek üzere, sağlık kurum ve kuruluşları ile gezici sağlık ve 112 acil servis gibi hizmet bazında birimler ve pozisyon unvanları itibarıyla dağılımına ilişkin vize işlemi, Bakanlığın teklifi üzerine yılda bir kez olmak üzere Maliye Bakanlığınca yapılır.

(Ek cümle: 28/3/2007-5614/7 md.) Ancak, sözleşmeli personel pozisyonlarının bulunduğu hizmet birimlerinin, birleşme, nitelik değiştirme veya isim değiştirme gibi nedenlerle değişikliğe uğraması halinde bu değişiklikler, il içinde olması kaydıyla, yılda en fazla iki kez Bakanlar Kurulu Kararı aranmaksızın Maliye Bakanlığı vizesiyle yapılabilir. Vize işlemine aykırı pozisyon unvanlarında ve sağlık birimlerinde sözleşmeli personel istihdam edilemez.

Bakanlık, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri alır ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit eder. Norm pozisyon sayısının değişmesi dışında, pozisyonların birimler itibarıyla dağılımı değiştirilemez.".

"Sözleşmeli personelin atanma şartları ve nitelikleri" başlıklı 4. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında da, "Sözleşmeli personel olarak; uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacı pozisyonlarına her türlü atamalar kura ile, diğer sözleşmeli personel pozisyonlarına ise merkezi sınavla yapılır.. ..

Sözleşmeli personel pozisyonlarına atanacakların seçimi maksadıyla yapılacak sınavlar, sınava tabi tutulmaksızın yapılabilecek atamalara ilişkin kuralar, bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından diğer bir pozisyon unvanına nakiller ile sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanıyla bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Cumhurbaşkanı kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı boş diğer pozisyonlara nakilleri ve hizmet puanı ile ilgili usul ve esaslar Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Bakanlık tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir." hükümlerine yer verilmiştir.

11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin "Atama ve yerleştirme işlemleri" başlıklı 5/2. maddesinin (ı) bendinde '' 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine tabi olarak tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman, tabip, diş tabibi ve eczacı olarak çalışanların; sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemleri kura ile yapılır.

Söz konusu unvanlar için yapılacak olan kura, öncelikli olarak personelin istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirilmesi kaydıyla ilan metninde belirtilen şekilde il teşkilatlarınca sonuçlandırılır...." hükmü yer almaktadır.

4924 Sözleşmeli Personel Hakkında 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelgesi'nin 11. maddesinde ise; Devlet hizmeti yükümlüsü olmayanların yerleştirme işlemlerinde; boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaat olması halinde, yerleştirme işlemlerinin kura ile yapılacağı hükme bağlanmıştır. Genelgeler, kanun, yönetmelik ve benzeri hukuk kaynaklarının uygulanmasına ilişkin ayrıntıları ve uygulama şeklini gösteren düzenleyici işlemlerdir.

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkinda Kanunda sözleşmeli personel olarak; uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacı pozisyonlarına her türlü atamaların kura ile yapılacağının kural altına alındığı, yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmünün de buna paralel düzenleme getirdiği, dava konusu Genelgenin Kanun'a ve Yönetmeliğe uygun olduğu ve bu doğrultuda devlet hizmeti yükümlüsü olmayanların sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemlerinin kura ile yapıldığı,

dayanağı olan üst hukuk normlarının kapsamında değişiklik yapmayan dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği, Genelge'ye uygun olarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiaları ciddi bulunmayarak Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Biyokimya ve Klinik Biyokimya branşında … olarak görev yapan ve Devlet hizmeti yükümlüsü olmayan davacı tarafından; Elazığ İl Sağlık Müdürlüğünce Devlet hizmeti yükümlüsü olmayanlar arasında yapılan kura sonucunda 4924 sayılı Kanun'a tabi sözleşmeli personel olarak atanamaması üzerine, Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 4924 Sözleşmeli Personel Hakkında 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelge'sinin 11. maddesi ile 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli statüye geçme talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde; "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir... Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir..." kuralına yer verilmiştir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun "Temel Esaslar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde. "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmü yer almıştır. Aynı Kanun'un Ek 3. maddesinde ise.

"İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-Ekonomik Gelişmişlik Sıralamasında yer alan .....

Gün, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10/07/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler..." hükmüne yer verilmek suretiyle belirli şartları haiz hekimlere Devlet hizmeti yükümlülüğü getirilmiştir.

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında, "Sözleşmeli personel istihdam edilecek hizmet birimleri.

Başbakanlık Doğu ve Güneydoğu Eylem Planı, Devlet Planlama Teşkilâtı tarafından yayınlanmış en son ilçe bazındaki sosyo ekonomik gelişmişlik kriterleri, ilçelerin sağlık göstergeleri ile coğrafi konumları dikkate alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine yılda bir kez Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir. Dağıtımı yapılacak pozisyon sayısı 22000'i geçemez..." hükmüne.

"Sözleşmeli personelin sayısı ve çalıştırılacakları yerler" başlıklı 3. maddesinde de, "Bakanlık, bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Bakanlar Kurulu kararında belirtilen hizmet birimlerinde ve ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen pozisyon unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, Maliye Bakanlığı tarafından vize edilmiş pozisyonlarda Bakan onayı ile sözleşmeli personel istihdam edebilir.

Sözleşmeli personelin pozisyon unvanlarını ve niteliklerini gösteren ekli (1) sayılı cetvel ile bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen sözleşmeli personel sayısı hizmete duyulan ihtiyaçtaki değişmeler dikkate alınarak yılda bir kez olmak kaydıyla, Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının görüşü ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca yeniden belirlenebilir.

Bu Kanuna göre istihdam edilecek sözleşmeli personel pozisyonlarının, bu Kanunun 1 ve 3 üncü maddeleri gereğince Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen hizmet birimlerinde ve bu kararlarda belirtilen azami pozisyon sayısını geçmemek üzere, sağlık kurum ve kuruluşları ile gezici sağlık ve 112 acil servis gibi hizmet bazında birimler ve pozisyon unvanları itibarıyla dağılımına ilişkin vize işlemi, Bakanlığın teklifi üzerine yılda bir kez olmak üzere Maliye Bakanlığınca yapılır.

(Ek cümle: 28/3/2007-5614/7 md.) Ancak, sözleşmeli personel pozisyonlarının bulunduğu hizmet birimlerinin, birleşme, nitelik değiştirme veya isim değiştirme gibi nedenlerle değişikliğe uğraması halinde bu değişiklikler, il içinde olması kaydıyla, yılda en fazla iki kez Bakanlar Kurulu Kararı aranmaksızın Maliye Bakanlığı vizesiyle yapılabilir. Vize işlemine aykırı pozisyon unvanlarında ve sağlık birimlerinde sözleşmeli personel istihdam edilemez.

Bakanlık, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri alır ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit eder. Norm pozisyon sayısının değişmesi dışında, pozisyonların birimler itibarıyla dağılımı değiştirilemez." hükmüne.

"Sözleşmeli personelin atanma şartları ve nitelikleri" başlıklı 4. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında da, "Sözleşmeli personel olarak; uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacı pozisyonlarına her türlü atamalar kura ile, diğer sözleşmeli personel pozisyonlarına ise merkezi sınavla yapılır.

Daha önce Devlet memurluğu hizmeti bulunanlar, halen Devlet memuru olarak çalışanlar, diğer personel kanunlarına tabi olanlar ile bu Kanuna tabi olarak istihdam edilip de hizmet sözleşmesini feshedenler veya sözleşmesi feshedilenler de sınavla atanması öngörülen pozisyonlara ancak merkezi sınavla atanabilirler. Bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından sınavla atanması öngörülen diğer bir pozisyon unvanına nakiller merkezî sınav puanına göre yapılır.

Sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanı ile bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Cumhurbaşkanı kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı sınavla atanması öngörülen boş diğer pozisyonlara nakillerinde hizmet puanı esas alınır.

Sözleşmeli personel pozisyonlarına atanacakların seçimi maksadıyla yapılacak sınavlar, sınava tabi tutulmaksızın yapılabilecek atamalara ilişkin kuralar, bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından diğer bir pozisyon unvanına nakiller ile sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanıyla bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Cumhurbaşkanı kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı boş diğer pozisyonlara nakilleri ve hizmet puanı ile ilgili usul ve esaslar Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Bakanlık tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Atama ve yerleştirme işlemleri" başlıklı 5. maddesinin (h) bendinde.

"3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre Devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan; sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenler, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atanabilirler. Boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde, söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilir.

Eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekilir." hükmü, (ı) bendinde ise. "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine tabi olarak tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman, tabip, diş tabibi ve eczacı olarak çalışanların; sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemleri kura ile yapılır.

Söz konusu unvanlar için yapılacak olan kura, öncelikli olarak personelin istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirilmesi kaydıyla ilan metninde belirtilen şekilde il teşkilatlarınca sonuçlandırılır.

Bu fıkra kapsamında sözleşmeli personel statüsüne geçmiş olanlar, sözleşmelerinin bitiminde istekleri halinde 657 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre söz konusu statüye geçerken çalıştığı il emrindeki boş Devlet memurluğu kadrolarına naklen atanırlar." hükmü yer almaktadır.

4924 Sözleşmeli Personel Hakkında 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelge'sinin 1. maddesinde, boş pozisyonlara öncelikle, pozisyonlanın vize edildiği birimlerde çalışan Devlet hizmeti yükümlüsü olanların yerleştirme işlemlerinin yapılacağı, Devlet hizmeti yükümlülerinin yerleştirme işlemlerinden sonra, boş pozisyon kalması halinde, aynı birimde çalışan ve Devlet hizmeti yükümlüsü olmayanların yerleştirme işlemlerinin yapılacağı, 10. maddesinde, Devlet hizmeti yükümlülerinin yerleştirme işlemlerinde;

boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaat olması halinde, sırasıyla söz konusu pozisyonun bulunduğu birimdeki hizmet süresine ve hizmet puanına öncelik verilerek yerleştirme işlemi yapılacağı, hizmet süresinin ve hizmet puanın eşit olması halinde yerleştirme işlemlerinin kura ile yapılacağı, 11. maddesinde ise.

Devlet hizmeti yükümlüsü olmayanların yerleştirme işlemlerinde; boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaat olması halinde, yerleştirme işlemlerinin kura ile yapılacağı kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu düzenlemenin incelenmesi :

Tabip ihtiyacı olan bölgelerde görev yapacakların teşvik edilmesi ve özendirilmesi, anılan yerlerdeki sağlık hizmetinden yararlananlar açısında da sürekli ve kaliteli sağlık hizmetinin sunulması amacıyla yürürlüğe konulan 4924 sayılı Kanun hükümleriyle, bu kapsamda istihdam edilecek sözleşmeli personelin sayısı ve görev yapacakları yerler belirlenmekte, sözleşmeli personel pozisyonlarına atanacakların seçimi maksadıyla yapılacak sınavlar, sınava tabi tutulmaksızın yapılabilecek atamalara ilişkin kuralar,

bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından diğer bir pozisyon unvanına nakilleri ile sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanıyla bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan (Mülga) Bakanlar Kurulu kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı boş diğer pozisyonlara nakilleri ve hizmet puanı ile ilgili usul ve esaslar, Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Bakanlık tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenmektedir.

Bu kapsamda, uyuşmazlık konusu dönemde 4924 sayılı yasa kapsamındaki sözleşmeli personel kadrolarına atamalarına ilişkin olarak, ilgili Yönetmelikte belirlenen prosedüre uygun olarak düzenlenen dava konusu Genelge hükümleri uyarınca, vize edilen kadro ve pozisyonlara, öncelikli olarak "Devlet hizmet yükümlüsü" olanlardan, bulundukları birimlerde ilan edilen boş kadro ve pozisyonlara atanma isteğine ilişkin başvurularının alınarak, hizmet süresi ve hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilmek suretiyle sözleşmeli kadrolara geçişlerin yapıldığı, boş pozisyon kalması halinde de, devlet hizmet yükümlüsü olmayan diğer sağlık personelinin kura suretiyle atamalarının yapıldığı görülmektedir.

Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler, bir yasa hükmüne dayalı olarak ve kanun hükümlerine açıklık getirmek için hazırlanırlar. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir.

Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukuku'nun en temel ilkelerindendir.

Dolayısıyla sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir düzenleme yetkisine sahip olan idarenin, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, düzenleme yapmak suretiyle kural koyması mümkün değildir.

Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını, yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Bu durum, asli düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur.

İdarelerin düzenleyici işlem yapma yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, yasa, tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.

Dava konusu Genelgenin 11. maddesinin bu çerçevede incelenmesinden, 4924 sayılı yasa kapsamındaki sözleşmeli personel kadrolarına yapılacak atamaları belirleyen yasal düzenlemelere dayanılarak yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği hükümleriyle getirilen yöntem ve kuralları değiştiren ya da üst normlara aykırılık taşıyan niteliğinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim, dava konusu edilen Genelge'nin dayanağı olan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin, 2. fıkrasının (ı) bendinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 23/02/2022 günlü, E:2018/2227, K:2022/715 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının, "Devlet Hizmet Yükümlülüğü" olanlar ile olmayanlar arasında eşitliğe aykırı uygulama yapıldığı, Devlet hizmet yükümlülüğü bulunmayanlar açısında da hizmet süresi ve hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilmek suretiyle atama yapılması gerektiği iddiasına gelince;

Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik'" başlıklı 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Bu kuralın, aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların oluşturulmasını engellediği, aynı durumda olanlar için farklı düzenleme yapılmasının eşitliğe aykırılık oluşturacağı, Anayasa'nın amaçladığı eşitliğin, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitlik olduğu, bir diğer anlatımla aynı hukuki durumda olanlar için aynı, ayrı hukuki durumda olanlar için ayrı kurallar öngörülmesinin Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 07/05/2021 günlü, 31477 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/02/2021 günlü, E:2019/89, K:2021/10 sayılı kararında ve istikrar kazanmış birçok kararında da;

"...Anayasa’nın 10. maddesinde ...belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.

Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.

Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez..." değerlendirmesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 3. maddesinde, belirli şartları haiz hekimlere Devlet Hizmeti Yükümlülüğü getirildiği; ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananların, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen Milli Savunma Bakanlığı ve diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10/07/2003 günlü, 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlü olduklarının belirtildiği göz öne alındığında.

Devlet hizmet yükümlülüğü bulunan sağlık personeli ile Devlet hizmet yükümlülüğü bulunmayan personelin, yargı kararlarıyla ortaya konulan eşitlik anlayışı çerçevesinde "eşit" olarak kabul edilemeyecekleri açıktır.

Diğer taraftan, 4924 sayılı Yasa kapsamında getirilen ve Başbakanlık Doğu ve Güneydoğu Eylem Planı ile Devlet Planlama Teşkilâtı tarafından yayınlanmış en son ilçe bazındaki sosyo ekonomik gelişmişlik kriterleri, ilçelerin sağlık göstergeleri ile coğrafi konumları dikkate alınarak belirlenen sağlık personeli ihtiyacını karşılamak üzere yapılacak atamalarda, aynı birimde görev yapan ve 3359 sayılı Yasanın Ek 3. maddesi kapsamında Devlet hizmet yükümlülüğü bulunanlara öncelik tanınmasının, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında kaldığı görülmektedir.

Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi:

Yukarıda aktarıldığı üzere, 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemlerinin, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği hükümleriyle getirilen yöntem ve kurallar çerçevesinde ve hukuka uygunluğu belirlenen genelge hükümlerine göre kura suretiyle yapıldığı göz önüne alındığında, dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.