Danıştay 2. Daire E.2018/3820 K.2021/4984

1. 31/10/2011 günlü, 28101 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin 33. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Yazılı sınavı kazanamayanlar sözlü sınava giremezler." cümlesinin ve 33. maddesinin 3. fıkrasının; 2. 12-15 Şubat 2018 tarihlerinde yapılan vergi müfettişliği yeterlik yazılı sınavında başarısız olmasına yönelik işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin 33. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ve yeterlik sınavının yazılı bölümünde başarılı olamayanların sözlü sınava alınmayacağı yolundaki düzenleme ile yeterlik sınavının sadece yazılı aşamasına yönelik başarı kriterlerini düzenleyen aynı maddenin 3. fıkrasının, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)'nin Ek 29. maddesinin altıncı fıkrasına aykırı olduğu, dava konusu düzenlemeler ile KHK hükmünde düzenlenen başarı kriterlerinden daha ağır şartlar getirildiği, yeterlik sınavının bir bütün olduğu ve sözlü sınava alınmayan kişilerin yeterlik sınavının tamamlanmadığı ve sınav puanlarının hesaplanmasının mümkün olmadığı,

Davacının, vergi müfettiş yardımcılığı mesleğine giriş sınavında başarılı olarak mesleğe başladığı günden bu yana, pek çok aşamayı başarıyla geçerek yeterlik sınavına girmeye hak kazandığı,

Kendisinin 2. promosyon olarak nitelendirilen vergi müfettiş yardımcıları grubuna dahil olduğu ve katılmış olduğu ilk yeterlik yazılı sınavında başarısız olmasının ardından ikinci sınav hakkı kapsamında katıldığı 12-15 Şubat 2018 tarihli sınava, 7. promosyona dahil vergi müfettiş yardımcılarının ilk yeterlik sınavı kapsamında katıldığı, 7. promosyona dahil vergi müfettiş yardımcılarına, sınava girecekleri tarih 2 ay önce bildirilmesine karşın, kendisine 23 gün önce bildirildiği, bunun eşitliğe aykırı olduğu,

İkinci sınav hakkı kapsamında katıldığı sınavda başarısız olmasına ilişkin dava konusu işlemin sonucunda mesleki kariyerini kaybederek Bakanlık teşkilatında memur kadrosuna atandığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Davaya konu düzenlemelerin üst hukuk normuna aykırılık taşımadığı, bu konuda, davanın reddi yolunda verilmiş Danıştay kararları bulunduğu, Yazılı sınav kağıtlarının, sınav kurulunca değerlendirilmesi aşamasında, adayların isimlerinin yazıldığı bölümün kapalı olduğu, bu sebeple değerlendirmenin tamamen objektif gerçekleştiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacının sınav kağıtları ile emsal kağıtların aslı üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporlarda; soru kitapçıkları ve cevap anahtarları ya da cevap kağıtlarında soru (maddeli sorularda kendi içinde her bir madde) bazında puanlamanın açık olmadığı, maddeli sorularda hangi maddenin değerinin kaç puan olduğunun varsayımsal olarak tespit edildiği, dolayısıyla, söz konusu sınavın klasik sınav teamüllerine aykırı şekilde yapıldığının belirtildiği, öte yandan, cevap kağıtlarında değerlendirmeyi yapan kişi veya kişilere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı,

bu haliyle klasik sınav teamüllerine ve ölçme ve değerlendirme ilkelerine uyulmadan yapıldığı anlaşılan sınav değerlendirmesine dayalı olarak davacının başarısız sayılması yolunda tesis olunan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, bu sebeple bireysel işlemin iptaline; yürürlükten kaldırılan dava konusu Yönetmelik hükümlerine ilişkin olarak ise karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

31/10/2011 günlü, 28101 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin 33. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Yazılı sınavı kazanamayanlar sözlü sınava giremezler." cümlesi ile 33. maddesinin 3. fıkrasının ve davacının, 12-15 Şubat 2018 tarihlerinde yapılan vergi müfettişliği yeterlik yazılı sınavında başarısız olmasına yönelik işlemin iptali istenilmektedir.

Dava konusu Yönetmeliğin "Yeterlik sınavı notlarının değerlendirilmesi" başlıklı 33. maddesinde, "(1) Yeterlik sınavı önce yazılı, sonra da sözlü olarak yapılır. Yazılı sınavı kazanamayanlar sözlü sınava giremezler.

(2) Yazılı ve sözlü sınav ayrı ayrı olmak üzere 100 tam puan üzerinden değerlendirilir.

(3) Yazılı sınavdan başarılı sayılmak için sınav gruplarının her birinden alınan notların 50’den, notlar ortalamasının da 65’den aşağı olmaması gerekir.

(4) Sözlü sınavda Sınav Kurulu başkan ve üyelerinin her biri tarafından ayrı ayrı verilen puanların aritmetik ortalaması sözlü sınav notunu oluşturur.

(5) Yazılı ve sözlü sınav notlarının aritmetik ortalaması yeterlik sınav notunu teşkil eder.

(6) Yeterlik sınavında başarılı sayılmak için giriş sınavında alınan puanın %30’u ile yeterlik sınav notunun %70’inin toplamının 100 puan üzerinden en az 65 olması şarttır.

(7) Sınav sonuçları Sınav Kurulu tarafından, (A) Grup Başkanlıklarında görevlendirilen Vergi Müfettiş Yardımcılarının yeterlik sınavında en başarılı %5’i de belirtecek şekilde, başarı sırasına göre tutanakla tespit edilir ve liste halinde Başkanlıkça uygun yerlere asılarak duyurulur. Sonuçlar adaylara ayrıca yazılı olarak da bildirilir." hükmü düzenlenmiştir.

Davacı tarafından; yeterlik sınavının yazılı bölümünde başarılı olamayanların sözlü sınava alınmayacağı yolundaki düzenlemenin, 178 sayılı KHK'nın Ek 29. maddesinin altıncı fıkrasına aykırı olduğu, yeterlik sınavının bir bütün olduğu ve sözlü sınava alınmayan kişilerin yeterlik sınavının tamamlanmadığı ve sınav puanlarının hesaplanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmekte ise de; dava konusu sınavda olduğu gibi, yazılı ve sözlü olarak iki aşamalı şekilde yapılan sınavlarda, sınavın ikinci aşaması olan sözlü sınava girebilmenin ön koşulunun, birinci aşama olan yazılı sınavı kazanmak olduğu,

aksi halde, yazılı sınavda başarılı olamayan veya sınava katılmayan bir kişinin, sözlü sınavda alacağı tam puan (100 puan) ile başarılı olma ihtimalinin doğacağı, bu durumun da, yazılı sınavın nesnel sonuçlarını ortadan kaldırabileceği, böyle bir sonucun, 178 sayılı KHK ile getirilen düzenlemelerin amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.

Bu itibarla, 178 sayılı sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 29. maddesinin altıncı ve son fıkralarında, yeterlik sınavına ilişkin usul ve esasların yönetmelik ile düzenlenmesi konusunda davalı idareye verilen yetki çerçevesinde getirilen dava konusu düzenlemede ve davacının 12-15 Şubat 2018 tarihlerinde yapılan vergi müfettişliği yeterlik yazılı sınavında başarısız olmasına yönelik işlemde hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; duruşma için belirlenen 16/12/2021 günü, davacı vekili Av. …'in, davalı idareyi temsilen Hazine Avukatı …'nın geldiği görülerek, Danıştay Savcısı …'ın hazır bulunduğu açık duruşmaya başlanıldı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

Vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacı, ikinci sınav hakkı kapsamında katıldığı 12-15 Şubat 2018 tarihlerinde yapılan vergi müfettişliği yeterlik yazılı sınavında başarısız olması üzerine bakılmakta olan davayı açmıştır. Davacının katıldığı sınav, dört farklı sınav grubundan oluşan, klasik usûlde yapılmış bir sınav olup; bu sınav gruplarından aldığı notlar şu şekildedir:

SINAV KONULARI

SINAV KURULU

NOTU

BİLİRKİŞİ NOTU

Vergi Hukuku ve Özel Hukuk

47

53,75

Muhasebe

51,70

48 Vergi İnceleme Usul ve Uygulamaları

45

45 Gider ve Milli Emlak Mevzuatı ile Teftiş ve Soruşturma Usul ve Esasları

38

38

ORTALAMA

45,43

47,11 (Muhasebe dersi için sınav kurulunun notu dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır.)

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmü yer almaktadır. Dava konusu Yönetmelik, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 29. maddesine dayalı olarak, bu maddenin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılmıştır.

Her ne kadar 178 sayılı KHK. 09/07/2018 günlü, 30473 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de;

aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 179. maddesi ile 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 27. maddenin ikinci fıkrasında yer alan, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kamu kurum ve kuruluşlarında 10/5/2018 tarihli ve 7142 sayılı 6771 sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanununa göre çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle yürürlükten kaldırılan hükümlere dayanarak müfettiş yardımcısı, denetmen yardımcısı, denetçi yardımcısı, aktüer yardımcısı ve stajyer kontrolör olarak istihdam olunanların müfettiş,

denetmen, denetçi, kontrolör, aktüerler kadro veya pozisyonlarına atanmaları, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tabi oldukları mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır." hükmü karşısında, somut uyuşmazlığın çözümünde, 178 sayılı KHK'nin Ek 29. maddesinin uygulanacağı açıktır.

178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Vergi Denetim Kurulu Başkanlığında atama, yükselme ve yer değişikliği" başlıklı Ek 29. maddesinin altıncı fıkrasında. "Vergi Müfettiş Yardımcıları, fiilen üç yıl çalışmak ve yardımcılık döneminde performans değerlendirmesine göre başarılı olmak şartıyla yapılacak yeterlik sınavına girmeye hak kazanırlar.

Yeterlik sınavında her bir grup başkanlığı itibarıyla yer alacak sınav konuları ile ortak sınav konuları ve sınava ilişkin diğer usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir. Yapılacak yeterlik sınavında başarılı sayılabilmek için giriş sınavında alınan puanın yüzde otuzu ile yeterlik sınavında alınan puanın yüzde yetmişinin toplamının yüz puan üzerinden en az altmışbeş puan olması şarttır." hükmü, onuncu fıkrasında ise.

"Başkanlığın görev, yetki ve sorumlulukları, grup başkanlıklarının görev alanları, performans değerlendirme sisteminin oluşturulması ve yönetimi ile Vergi Müfettişlerinin görev, yetki ve sorumlulukları, mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yeterlikleri, yükselmeleri, grup başkanlıklarında görevlendirilmeleri ve yer değiştirmelerine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

31/10/2011 günlü, 28101 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin "Yeterlik sınavı notlarının değerlendirilmesi" başlıklı 33. maddesinde, "(1) Yeterlik sınavı önce yazılı, sonra da sözlü olarak yapılır. Yazılı sınavı kazanamayanlar sözlü sınava giremezler. (2) Yazılı ve sözlü sınav ayrı ayrı olmak üzere 100 tam puan üzerinden değerlendirilir. (3) Yazılı sınavdan başarılı sayılmak için sınav gruplarının her birinden alınan notların 50’den, notlar ortalamasının da 65’den aşağı olmaması gerekir...." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu bireysel işleme ilişkin olarak;

Vergi müfettişliği yeterlik yazılı sınavında başarılı olabilmek için, sınav konularının her birinden ayrı ayrı en az 50 puan alınması ve yazılı sınav ortalamasının en az 65 puan olmasının zorunlu tutulduğu Yönetmelik hükümleri uyarınca, yazılı sınavda ortalama 45,43 puan alan ve Vergi Hukuku ve Özel Hukuk, Vergi İnceleme Usul ve Uygulamaları ve Gider ve Milli Emlak Mevzuatı ile Teftiş ve Soruşturma Usul ve Esasları sınavlarında en az 50 puan alma şartını sağlayamayan davacının, Dairemizce yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde.

Vergi Hukuku ve Özel Hukuk sınavında en az 50 puan alma şartını sağlamış olmakla birlikte, Vergi İnceleme Usul ve Uygulamaları ve Gider ve Milli Emlak Mevzuatı ile Teftiş ve Soruşturma Usul ve Esasları sınavlarında en az 50 puan alma şartını sağlayamadığı ve sınav puanı ortalamasının 47,11 puana yükseldiği, ancak, bu puanın mevzuatın aradığı en az ortalama olan 65,00 puanın altında kaldığı görüldüğünden, davacının yeterlik yazılı sınavında başarısız sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Dava konusu Yönetmelik hükümlerine gelince; 31/10/2011 günlü, 28101 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin, 07/04/2021 günlü, 31447 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin 75. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, dava konusu düzenlemeler yönünden davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır. Yargılama giderleri yönünden ise;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararlarda bulunacak hususlar" başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; kararlarda, yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği hüküm altına alınmış; aynı Kanun'un 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollamada bulunduğu 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yerine yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde; vekâlet ücretine yargılama giderleri arasında yer verilmiş ve 326. maddesinde.

Kanun'da yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkemenin, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştıracağı belirtildikten sonra, 331. maddesinde.

"Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder." düzenlemesine yer verilmiş; böylece, kural olarak, yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi esası benimsenmiştir.

Davaya konu düzenleyici işlemler hakkında, davanın konusuz kaldığına karar verilmiş ise de; bu husus, düzenleyici işlemde, dava tarihinden sonra değişiklik yapan idarenin doğrudan haksız çıkan taraf olduğu ve yargılama giderlerinden sorumlu olacağı sonucunu doğurmayacaktır. Zira, söz konusu düzenlemelere yönelik olarak açılan başka bir davada Danıştay İkinci Dairesince verilen 27/03/2017 günlü, E:2016/7170, K:2017/2360 sayılı "davanın reddi" yolundaki karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/11/2018 günlü, E:2017/2886, K:2018/4480 sayılı kararıyla onanmıştır.

Sonuç olarak, işbu dava sonucunda davacının, davada haksız çıkan taraf olarak kabulü ile yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

(X) KARŞI OY

İdari Yargı denetiminin amacının "hukuka uygunluk" olduğu ve bu denetimin de dava konusu işlemin kurulduğu tarih itibarıyla gerçekleştirilmesi gerektiği İdare hukukunun ve idari yargının bilinen en temel ilkeleridir.

Bu nedenle, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka uygunluğunun denetlenerek bir karar verilmesi ve tarafların davadaki haklılık durumuna göre de yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekmekte iken, dava konusu edilen Yönetmeliğin daha sonra yürürlüğe giren Yönetmelikle yürürlükten kaldırılması nedeniyle, düzenleyici işlem bakımından davanın konusuz kaldığından bahisle, 31/10/2011 günlü,

28101 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği'nin 33. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Yazılı sınavı kazanamayanlar sözlü sınava giremezler." cümlesinin ve 33. maddesinin 3. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen kararın bu kısmına katılmıyorum.