Danıştay 2. Daire E.2018/430 K.2020/3250

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

…. İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlığa konu olayda, Kanunla aile hekimlerinin işyeri hekimliği yapmasına cevaz verilmiş olsa da, davacının Halk Sağlığı Müdürlüğü'nden izin almaksızın işyeri hekimi olarak çalışmaya başladığı, dolayısıyla ''işyeri hekimliği yapabilir'' şeklinde makam onayı almadan işyeri hekimliği yaparak Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin ''Kazanç getirici başka iş yapma yasağı'' başlıklı 7. maddesini ihlal ettiği, bu nedenle sözleşmenin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … günlü, E:…, K:… kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işyeri hekimliği yaptığına ilişkin ilgili bilgi ve belgelerin davalı idareye bizzat kendisi tarafından verildiği, konu hakkında bilgisi olmadığı için sehven gecikmeli olarak başvuruda bulunduğu, herhangi bir kastının bulunmadığı, davalı idare tarafından aynı durumdaki birçok aile hekiminin sözleşmesinin sonlandırılmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ve Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesi'nce; Danıştay Onikinci Dairesinin 24/01/2018 günlü, E:2018/30, K:2018/139 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosyada, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

. İli,. İlçesi'nde bulunan. No'lu. Aile Sağlığı Merkezi'nde aile hekimi olarak görev yapan davacının,.

Halk Sağlığı Müdürlüğü'ne başvurarak işyeri hekimi olarak çalışmak için izin talep etmesi üzerine OSGB ile yaptığı sözleşmeye istinaden 03/02/2016 tarihinden itibaren makam onayı almadan işyeri hekimliği yaptığının tespit edildiği, başlatılan inceleme sonucunda düzenlenen 08/06/2016 tarihli inceleme raporunda davacının Aile Hekimliği Sözleşmesinin sona erdirilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı, bunun üzerine 14/06/2016 tarihli yazı ile davacıdan savunma istenildiği, davacının 22/06/2016 tarihli savunması yeterli görülmeyerek,

izinsiz işyeri hekimliği yaptığından bahisle Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 7. maddesini ihlal ettiğinden, anılan Yönetmeliğin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu uyarınca hazırlanan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin ''Denetim'' başlıklı 33. maddesinde ''(1) Aile sağlığı merkezi, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Kurum, ilgili mülkî idare amirleri ve yerel sağlık idare amirleri veya bunların görevlendireceği personelin denetimine tâbidir.

Denetim yapmaya yetkili amir, ilgili mevzuat ve sözleşme şartlarına aykırılığı doğrudan kendisi tespit edebileceği gibi, tespiti yapmak üzere incelemeci veya soruşturmacı da görevlendirebilir. Bu denetimler Kurum tarafından belirlenen denetleme formları ile gerçekleştirilir.

Mevzuat ve sözleşme şartlarına aykırılık tespit edildiği takdirde, Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte belirtilen hükümler çerçevesinde ilgililer hakkında işlem tesis edilir.'' hükmüne yer verilmiştir.

Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin ''Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi '' başlıklı 13. maddesinde; '' (1) Aşağıdaki hâllerde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanının sözleşmesi, feshi gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde, vali tarafından herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilir:...c) 7 nci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi...'' hükmüne yer verilmiş; anılan Yönetmeliğin '' Kazanç getirici başka iş yapma yasağı'' başlıklı 7. maddesinde ise.

(1) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, bu görevleri dışında, bilimsel faaliyetler ve telif hakları hariç olmak üzere, mesleklerinin icrasından menfaat temin edemezler. Sanatsal ve sportif faaliyetler dışında esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren herhangi bir faaliyette bulunamazlar. Herhangi bir yerde hizmet akdi ile çalışamazlar.

Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar, ticarî mümessil, ticarî vekil, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olamazlar.'' hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasının 02/01/2014 tarihli, 6514 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişik cümlesinde; ''Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir.

Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak iş yeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir. '' hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden; … İli, … İlçesi'nde bulunan … No'lu … Aile Sağlığı Merkezi'nde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından; OSGB ile 03/02/2016 tarihinde iş yeri hekimliği sözleşmesi imzalandığı, akabinde 29/04/2016 tarihli dilekçe ile … Halk Sağlığı Müdürlüğü'ne başvurarak iş yeri hekimi olarak çalışmak için izin talep edildiği, davacının izin talebi üzerine konu hakkında bilgi sahibi olan davalı idarece başlatılan inceleme sonucunda düzenlenen 08/06/2016 tarihli inceleme raporunda, davacının Aile Hekimliği Sözleşmesinin sona erdirilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı, konu ile ilgili 22/06/2016 tarihli savunması yeterli görülmeyen davacının, izinsiz iş yeri hekimliği yaptığından bahisle sözleşmesinin feshedildiği görülmüştür.

İdari işlemler tesis edilirken, idarelerce hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlı oldukları, bu ilkenin ise, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, “elverişliliğin”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gerekliliğin”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılığın” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade ettiği,

bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu veya idareler tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunmasının zorunlu olduğu, ulaşılmak istenen amaç ile yaptırım arasında makul bir dengenin sağlanabilmesi için mevzuata aykırı eylemin karşılığı olarak uygulanacak yaptırımın, hak mahrumiyetine ve temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasına engel olacak, ulaşılmasını engelleyecek nitelikte ve ağırlıkta olmaması gerektiği açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından OSGB ile imzalan iş yeri hekimliği sözleşmesinden kısa bir süre sonra 29/04/2016 günlü dilekçe ile yetkili birime başvurularak izin talep edildiği, davacı hakkında yürütülen incelemenin, anılan başvuru sonucu bilgi edinilmesi üzerine başlatıldığı da dikkate alındığında, davacının yetkili birimden izin almaksızın iş yeri hekimliği yaptığından bahisle aile hekimliği sözleşmesinin feshi sonucunu doğuran yaptırım ile fiil arasındaki dengenin bozulduğu ve ilgilisi açısından hakkaniyete aykırı bir uygulamaya sebebiyet verildiği; bu durumda, öngörülen yaptırımla ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmaması nedeniyle, dava konusu işlemde hukuk devletinin bir gereği olan ölçülülük ilkesine uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun reddine dair İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.