Danıştay 2. Daire E.2020/1921 K.2021/4108

2- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

Tıpta uzmanlık sınavını kazanan davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı adına tıpta uzmanlık eğitimi almak üzere Mersin Üniversitesinde görevlendirilmesi isteminin reddine ilişkin 07/01/2009 tarihli Sağlık Bakanlığı işleminin ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığınca hazırlanan Eylül 2008 Dönemi Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Kılavuzu'nun "Özel Koşul ve Açıklamalar" bölümünün 12. maddesi ile "Tercih Bildirimi ve Yerleştirme İşlemleri" bölümünün 5.2. maddesinde yer alan "Adayların sınav tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında kadrolu olarak Sağlık Bakanlığı teşkilatında çalışıyor olmaları gerekmektedir." ibaresinin iptali istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak davalı Sağlık Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, tıpta uzmanlık sınavını kazanan davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı adına tıpta uzmanlık eğitimi yapmak üzere Üniversitede görevlendirilmesi isteminin reddine ilişkin 7.1.2009 tarihli Bakanlık işleminin ve bu işlemi dayanağı olan ÖSYM Başkanlığı'nca hazırlanan Eylül 2008 dönemi Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Kılavuzu'nun "Özel Koşul ve Açıklamalar" bölümünün 12. maddesi ile "Tercih Bildirimi ve Yerleştirme İşlemleri" bölümünün 5.2. maddesinde yer alan "Adayların sınav tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında kadrolu olarak Sağlık Bakanlığı teşkilatında çalışıyor olmaları gerekmektedir." koşulunun iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay 5. Dairesi'nin 30.11.2011 tarih ve E.2009/1387:K.2011/7069 sayılı kararıyla,Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre üniversitelerde uzmanlık eğitimi yapmak isteyen Bakanlık personelinin, uzmanlık sınavının yapıldığı tarih itibariyle Sağlık Bakanlığı teşkilatında 657 sayılı Yasa kapsamında kadrolu olarak çalışıyor olmaları gerektiğini öngören dava konusu Sınav Kılavuzu hükümleri 181 sayılı KHK'nin Ek 4. maddesine dayandığından bu hükümlerde hukuka aykırılık bulunmadığı,

dolayısıyla 13 - 14 Eylül 2008 tarihlerinde tıpta uzmanlık sınavına giren ve bu tarihte Sağlık Bakanlığı bünyesinde memur kadrosunda çalışmayıp, açıkta olan davacının "Sınav tarihinde Sağlık Bakanlığı teşkilatında kadrolu olarak çalışma" koşulunu taşımadığı,bu nedenle Sağlık Bakanlığı adına tıpta uzmanlık eğitimi yapmak üzere Üniversitede görevlendirilme başvurusunun reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,davalılardan Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilirken Sağlık Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmediği,bu kararın davacı ve

Sağlık Bakanlığı tarafından temyiz edilmesi üzerine,Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 05.02.2015 tarih ve E.2012/1573:K.2015/263 Sayılı kararıyla, kararın reddine ilişkin kısmının onanmasına, sağlık Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin 659 sayılı KHK hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle anılan kararın avukatlık ücretine ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, temyiz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen kararlara uyulması zorunlu olduğundan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma gerekçesi gözetilerek dosyanın incelenmesine geçildi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde ise, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, 02/11/2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesi ile, idareleri idari yargı mercilerinde temsil etme yetkisi, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanınmış;

aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinde ise, "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir. " hükmüne yer verilmiştir.

Bu hüküm uyarınca, hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri veya avukatlar tarafından takip edilip idareler lehine sonuçlanan davalarda, karar tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilmesi gereklidir. Bu itibarla, 659 sayılı KHK'nın yürürlüğünden sonra verilen kararlarda, dava 659 sayılı KHK'nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış olsa dahi, yukarıda belirtilen esaslara göre vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; 02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK, temyize konu Daire kararının verildiği 30/11/2011 tarihinde yürürlükte olduğundan ve davalı Sağlık Bakanlığının davasını hukuk müşaviri ile takip ettiği, hukuk müşaviri tarafından da süresinde savunma verilerek hukuki yardımda bulunulduğu görüldüğünden, Sağlık Bakanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3.maddesinin 2.fıkrasında''Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.'' hükmüne yer verilmiştir.

Davacının davasını Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Kılavuzu'nun "Özel Koşul ve Açıklamalar" bölümünün 12. maddesi ile "Tercih Bildirimi ve Yerleştirme İşlemleri" bölümünün 5.2.

Maddesinin 4.fıkrasında yer alan '' "Sağlık Bakanlığı adına Tıp Fakültelerine Alınacak Asistan Sayıları''başlığı altındaki kontenjanları tercih edecek adayların sınav tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında kadrolu olarak Sağlık Bakanlığı teşkilatında çalışıyor olmaları gerekmektedir." şeklindeki düzenlemede yer alan '' sınav tarihi itibariyle'' ibaresinin 181 sayılı KHK'nin Ek 4. maddesine aykırı olduğu iddiasına dayandırdığı, davacının Tıpta Uzmanlık Sınavının yapıldığı tarih itibariyle Sağlık Bakanlığı teşkilatında çalışıyor olduğu yönünde bir iddiasının bulunmadığı,

davacı hakkındaki bireysel işlemin iptali isteminin de davacının iptalini istediği düzenlemelerin reddine karar verilmiş olması sebebiyle reddedildiği dikkate alındığında, davalılar aleyhine açılan davanın ret sebebinin aynı olduğu anlaşıldığından davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenecek vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin 10/06/2020 günlü, E:2020/2941, K:2020/2312 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosyada, Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2011 günlü, E:2009/1387, K:2011/7069 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 05/02/2015 günlü, E:2012/1573, K:2015/263 sayılı kararı ile davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden kısmen bozulması üzerine, bozma kararına uyularak bozulan kısım yönünden işin gereği düşünüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Tıpta uzmanlık sınavını kazanan davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı adına tıpta uzmanlık eğitimi almak üzere Mersin Üniversitesinde görevlendirilmesi isteminin reddine ilişkin 07/01/2009 tarihli Sağlık Bakanlığı işleminin ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığınca hazırlanan Eylül 2008 Dönemi Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Kılavuzu'nun "Özel Koşul ve Açıklamalar" bölümünün 12. maddesi ile "Tercih Bildirimi ve Yerleştirme İşlemleri" bölümünün 5.2. maddesinde yer alan "Adayların sınav tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında kadrolu olarak Sağlık Bakanlığı teşkilatında çalışıyor olmaları gerekmektedir." ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2011 günlü, E:2009/1387, K:2011/7069 sayılı kararıyla.

Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre üniversitelerde uzmanlık eğitimi almak isteyen Bakanlık personelinin, uzmanlık sınavının yapıldığı tarih itibarıyla Sağlık Bakanlığı teşkilatında 657 sayılı Kanun kapsamında kadrolu olarak çalışıyor olmaları gerektiğini öngören dava konusu Sınav Kılavuzu hükümlerinin 181 sayılı KHK'nin Ek 4. maddesine dayandığı ve bu hükümlerde hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu bireysel işlem yönünden ise; davacının eksik kalan mecburi hizmetini tamamlamak üzere 27/10/2008 tarihinde çekilen kuraya katıldığı ve 04/11/2008 tarihinde İstanbul Sultanbeyli Menekşe Sağlık Ocağında doktor olarak göreve başladığı,

dolayısıyla 13-14/09/2008 tarihlerinde tıpta uzmanlık sınavına giren ve bu tarihte Sağlık Bakanlığı bünyesinde memur kadrosunda çalışmayıp açıkta olan davacının "sınav tarihinde Sağlık Bakanlığı teşkilatında kadrolu olarak çalışma" koşulunu taşımadığı anlaşıldığından, Sağlık Bakanlığı adına tıpta uzmanlık eğitimi almak üzere üniversitede görevlendirilme başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.100-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelerden Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına verilmesine karar verilmiştir.

Anılan kararın davacı tarafından esastan, davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 05/02/2015 günlü, E:2012/1573, K:2015/263 sayılı kararıyla; davacı tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın esas yönünden bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı gerekçesiyle davacının temyiz isteminin reddi ile Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2011 günlü, E:2009/1387, K:2011/7069 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına.

02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı KHK'nin, temyize konu kararının verildiği 30/11/2011 tarihinde yürürlükte olduğu ve davalı Sağlık Bakanlığının davasını hukuk müşaviri ile takip ettiği, hukuk müşaviri tarafından da süresinde savunma verilerek hukuki yardımda bulunulduğu görüldüğünden, Sağlık Bakanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle anılan idarenin temyiz isteminin kabulüyle Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2011 günlü, E:2009/1387, K:2011/7069 sayılı kararının vekalet ücreti yönünden bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava daireleri tarafından ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği belirtilmiş; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği; 49. maddesinin 4. fıkrasında, Danıştay İdari ve Vergi Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmış olup, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen bozulması halinde Danıştay dava dairelerine ısrar olanağı tanınmamıştır.

Bu itibarla, Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2011 günlü, E:2009/1387, K:2011/7069 sayılı kararının davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi ilişkin kısmının bozulması nedeniyle anılan idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup, vekalet ücretinin ise, ilk kararın verildiği 30/11/2011 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenmesi gerekmektedir.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/09/2018 günlü, E:2018/1262, K:2018/3813 sayılı kararı da bu yöndedir.