Danıştay 2. Daire E.2021/10537 K.2021/4676

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

. İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliği'nin 38.maddesi ve Tepebaşı Belediyesi Zabıta Uygulama Yönetmeliği'nin 105. maddesi'nin ayrı ayrı incelenmesi neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinde canlı müzik yayını yapılabilmesi bakımından canlı müzik izni alınmasının zorunlu olduğuna dair kural getirilmiş olmakla birlikte, canlı müzik izni almaksızın faaliyette bulunulması halinde uygulanacak yaptırıma dair herhangi bir kurala yer verilmediğinin görüldüğü,

bu itibarla, Anayasanın 38/3. maddede ifadesini bulan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin bir gereği olarak 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliği'nin 38.maddesi ve Tepebaşı Belediyesi Zabıta Uygulama Yönetmeliği'nin 105. maddesinde, belediyeye ticaretten süreli olarak men etme hususunda yetki veren bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, davacının işleticisi bulunduğu barın 3 gün süre ile ticaret ve sanat icrasından men edilmesine ilişkin … günlü, … sayılı encümen kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; mevzuatta belirtildiği gibi bir işletmede canlı müzik yapılabilmesinin şartlarının belirlendiği, eğer bu şartlar yoksa bunu mevzuat çerçevesinde yorum yaparak kıyasen uygulamanın idarenin görevinde olduğu, somut olayda sanki yasal bir boşluk varmış ve idarece mevzuat oluşturulmuş gibi bir gerekçe ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin hukuken kabul edilebilir olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

… DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen davada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uyuşmazlık, davacı tarafından bar olarak faaliyet gösteren işyerinde canlı müzik izin belgesi olmadan canlı müzik icra edildiğinden bahisle işyerinin 3 gün süreyle "ticaret ve sanat icrasından men edilmesine" dair … günlü, … sayılı Tepebaşı Belediyesi Encümen kararının iptali isteminden kaynaklanmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Dilekçeler Üzerinde İlk İnceleme” başlıklı 14. maddesinde, "dava dilekçelerinin maddenin 3. fıkrasında belirtilen hususlar bakımından sırasıyla inceleneceği" belirtilmiş; adı geçen Kanun'un “İlk İnceleme Üzerine Verilecek Karar” başlıklı 15. maddesinin 1/a bendinde ise, "ilk incelemede 14. maddenin 3/a bendinde belirtilen görev hususuna aykırılık görülmesi halinde adli (...) yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği" hükmüne yer verilmiştir.

1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un 1. maddesinde, "Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32. maddesi hükmüne göre idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir." hükmü yer almıştır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, ... uygulanır." hükmüne; "Yaptırım türleri" başlıklı 16. maddesinde; "Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir." düzenlemesine; anılan Kanun'un “Başvuru yolu” başlıklı 27/1. maddesinde de, "İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, dava konusu işyerinin 3 gün süreyle "ticaret ve sanat icrasından men edilmesine" dair … günlü, … sayılı Tepebaşı Belediyesi Encümen kararında, işlemin hangi kanun uyarınca tesis edildiği belirtilmemiş ise de, anılan kararın davacıya bildirilmesine ilişkin 16/01/2015 günlü tebligat işleminde, bahse konu encümen kararının 1608 sayılı Kanuna göre tesis edildiği anlaşılmakta olup, bu haliyle encümen kararının, 5326 sayılı Kanun'un 16. maddesinde belirtilen idari yaptırım niteliğinde bir işlem olduğu, 1608 sayılı Kanun'unda ise idari yaptırımlara karşı itiraz konusunda görevli Mahkemenin gösterilmediği,

Kabahatler Kanunu'nun 5560 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinde belirtildiği üzere idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerin, diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmaması halinde uygulanacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında, uyuşmazlığın 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. ve 27/1. maddeleri gereği adli yargı bünyesinde bulunan Sulh Ceza Hâkimliğince çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar kazanmış 01/04/2014 günlü, E:2014/456, K:2014/487 sayılı ve 28/12/2015 günlü, E:2015/868, K:2015/903 sayılı kararları da bu tür uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu yönündedir. Bu durumda, İdare Mahkemesince davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek bir karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.