Danıştay 2. Daire E.2021/10933 K.2022/3403

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla. İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 38. maddesi uyarınca, canlı müzik izni verilmesinde, halkın huzur ve sükunu ile istirahatı açısından sakınca bulunmamasının önem arzettiği, içkili yerlerin ve canlı müzik yapan yerlerin belirli bölgelerde toplanması, içkili yer bölgesi tespit edilmesinin bu amaçla yapıldığı,

söz konusu tesislere canlı müzik izni verilirken daha hassas ve özellikli davranılmasının, diğer tesislere nazaran yüzen tesislerin kontrol ve denetiminin zor olması nedeniyle gezinti teknelerine canlı müzik izni verilirken, bu teknelerin işletme izinlerinin "bar" olması veya Turizm İşletme İzin Belgesi bulunması koşulunun aranmasında kamu yararı olduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığından Turizm İşletme Belgesi bulunmayan ve faaliyet konusu bar olmayan gezinti teknesi için yapılan canlı müzik izin talebinin reddinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işleteni olduğu işbu gemi için; İçkili Lokanta (Yüzer Deniz Turizmi Aracı) / Eğlence Alanı/ 3 adet Amerikan Bar kapasitesi kapsamında ... gün, ... sayılı Deniz Turizmi Araçları Turizm İşletmesi Belgesinin alındığı, işletme ruhsatına “BAR” niteliğinin işlendiği, Turizm İşletme İzin Belgesinin kapsamına da dahil edildiğinin davalı Bodrum Belediye Başkanlığına İzmir 27. Noterliğinin ... yevmiye ... tarihli ihtarı ile bildirildiği, Kültür ve Turizm Bakanlığından alınan yeni turizm işletme belgesinin ekinde sunulduğu halde cevap alınamadığı, mahkeme kararının tamamen fiili ve hukuki duruma aykırı olduğu, eksik incelemeyle karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından Danıştay Onuncu Dairesine, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından, Muğla ili, Bodrum ilçesindeki bağlama limanına kayıtlı olan ve işleteni olduğu "..." unvanlı içkili lokanta-büfe (yüzer tesis) ruhsatı ile faaliyette bulunan gezinti teknesine canlı müzik izni belgesi verilmesinin talep edildiği, bu başvurunun davalı idarenin ... günlü, ... sayılı işlemi ile.

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğinin 38. maddesine göre canlı müzik izin belgesi almak için müracaat eden yüzer tesis olarak faaliyet gösteren tenezzüh (gezinti) teknelerinden sadece Kültür ve Turizm Bakanlığından 'Turizm İşletme Belgesi' olan ve 'Bar' olarak faaliyet gösteren işletmelere canlı müzik izni verilmesine Belediye Encümenince ... gün ve ... sayılı karar verildiği, işletmenin faaliyet konusunun 'bar' olması gerektiği ve eksikliklerin tamamlanması durumunda canlı müzik izin belgesi verilebileceğinden bahisle reddedilmesi üzerine temyizen bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin (c) bendinde; "gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek'' belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmıştır.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin ''canlı müzik yayını'' başlıklı 38. maddesine göre, "lokantalara, içkili yerlere ve meskun mahal dışında bulunan çay bahçelerine, halkın huzur ve sükunu ile kamu istirahatı açısından sakınca bulunmaması kaydıyla yapılacak ölçüm ve kontrolü müteakip, yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği kişinin kararıyla canlı müzik izni verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Normlar hiyerarşisine göre yönetmelik, genelge gibi düzenlemelerle ancak kanunla verilmiş olan bir hakkın kullanılmasına dair usul ve esasların açıklanabileceği, bir hakkın genişletilmesi veya daraltılması yönünde kural getirilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta gezinti teknesinin faaliyet konusunun İçkili Lokanta (Büfe) olduğu, Yönetmelikte canlı müzik izin belgesinin "lokantalara, içkili yerlere ve meskun mahal dışında bulunan çay bahçelerine" verileceğinin hükme bağlandığı halde, canlı müzik izninin verileceği yerlerin encümen kararıyla "bar" olarak belirlenmesinin Yönetmelikle tanınan bir hakkın düzenleyici işlemle daraltılması anlamına geldiği,

bu durumun, "Anayasa", "Kanun", "Yönetmelik" ve "diğer alt düzenleyici işlemler" şeklinde sıralanan normlardan, alt kademede yer alanın, üst kademedeki norma aykırı olması veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesinin mümkün olmadığını ifade eden normlar hiyerarşisi ilkesiyle bağdaştırılması olanağı bulunmaması sebebiyle, Yönetmelikte belirtilen canlı müzik izin belgesi verilmesi koşullarının sınırlandırılması niteliğindeki Encümen kararına dayalı olarak canlı müzik izninin verilmemesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.