Danıştay 2. Daire E.2021/10953 K.2022/2690

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

....

İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dosyada yer alan bilgi ve belgeler ve ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 15/09/2015 tarihli denetim üzerine ifadesi alınan birçok bayandan ikisinin (E.D ve R.Ö) bu diskoya arasıra geldiği, diskoda yedikleri ve içtiklerinden para alınmadığı, para karşılığı müşteri ile dışarıda ilişkiye girmek için gittiği, bazen garsonun yönlendirdiği şeklinde ifade verdikleri ve konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabileceği, içkili müzikli restorant faaliyet alanında ruhsatı bulunan davacıya ait işyerinde ise konsomatris çalıştırılmasının mümkün olmadığı,

pavyon ruhsatı olmadığı halde konsomatris çalıştıran işyeri hakkında ancak idari para cezası uygulanabileceği, söz konusu tespit esas alınarak amaç dışı faaliyette bulunulduğunun tespit edildiğinden bahisle ilgili Yönetmeliğin 13.maddesi uyarınca içkili istirahat ve eğlence yeri işletme izin belgesinin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından; Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava, Fatih ilçesi, ...Mah. ...Cad. ...kapı nolu/...adresinde diskotek olarak faaliyet gösteren işyerinin ...tarih ve ...sayılı içkili istirahat ve eğlence yeri işletme izin belgesinin iptaline ilişkin 07/10/2015 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Polis Vazife ve Selâhiyet ve Kanunu’nun 7. maddesinde;” Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri, gazino, pavyon, meyhane ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır... Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Ruhsat talepleri bir ay içinde sonuçlandırılır. İzin alınmadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapatılır.

Bu iş yerlerinin faaliyet göstereceği alanları belirlemeye veya mevcut umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bu amaç için ayrılan yerlerde toplanmasına, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanlar dışında il özel idareleri yetkilidir. Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bulunacağı alanların tespiti ve bu yerlerin ruhsatlandırılmasında uygulanacak usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu iş yerleri için düzenlenen iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarının bir örneği yetkili kolluk kuvvetine gönderilir. Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir.

Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir. Bu yerlerin ruhsatlandırılmasında 14/06/1989 günlü, 3572 sayılı İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 5 inci ve 6 ncı maddelerinin hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almıştır.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması başlıklı 32. maddesinde ”Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açmak ve işletmek isteyen gerçek ve tüzel kişiler… beyan formu ile yetkili idareye başvurur.

Umuma açık istirahat ve eğlence yerinin açılması ve faaliyette bulunmasına belediye sınırları ve mücavir alan sınırları içinde belediye, bu alanlar dışında il özel idaresi tarafından izin verilir. İl özel idaresi ve belediyeler, umuma açık istirahat ve eğlence yeri ruhsatını vermeden önce kolluk kuvvetinin görüşünü alır.

Yetkili kolluk kuvveti, açılacak yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından kolaylıkla kontrol edilebilecek bir yerde ve konumda olup olmadığını dikkate alarak, işyeri hakkındaki görüşünü mülki idare amiri vasıtasıyla yedi gün içinde bildirir. Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması hususundaki başvurular yetkili idareler tarafından bir ay içinde sonuçlandırılır…

İzin almadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, yetkili idarelerin ilgili birimleri tarafından sebebi bir tutanakla belirlenmek ve mühürlenmek suretiyle re’sen kapatılır.

Kollukça, izin almadan açıldığı tespit edilen umuma açık istirahat ve eğlence yerleri düzenlenecek bir tutanakla kapatılmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare yapılan bildirim üzerine izin almadan açılan yeri kapatarak en geç üç gün içinde kolluğa bilgi verir…”

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, "Umuma Açık İstirahat ve Eğlence Yerlerinde Çalıştırılacak Kişiler" başlıklı 3. bölümünde yer alan, "Çalıştırılacak kişilerde aranacak şartlar" başlıklı 36. maddesinin 6. fıkrasında, müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabileceği" düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuata göre diskotek de pavyon da umuma açık istirahat ve eğlence yeri sınıflandırması altında yer almakla ve benzer nitelikleri bulunmakla birlikte diskotekle pavyon arasındaki en belirgin fark pavyonda müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrisler çalışabiliyorken diskotekte ve pavyon dışındaki diğer umuma açık eğlence ve istirahat yerlerinde çalışamamasıdır. Kısaca konsomatrisler sadece pavyonlarda çalışabilecektir.

Dava dosyasının incelenmesinden. Fatih ilçesi, ...Mah. İnkılap Cad. ...kapı nolu/...adresinde bulunan "..." isimli işyeri hakkında diskotek olarak işletilmek üzere içkili istirahat ve eğlence yeri işletme izin belgesi düzenlendiği; söz konusu işyerinde 21/01/2015 tarihinde yapılan denetimde,

pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomatris çalıştırıldığı tespit edildiğinden bahisle ruhsatta belirtilen amaç dışında faaliyet göstermemesi ve konsomasyonluk faaliyetini sonlandırması hususunda 15/02/2015 tarihli tebligat ile 15 gün süre verildiği halde 15/09/2015 tarihli denetimde de pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomatris çalıştırılmak suretiyle amaç dışı faaliyet göstermeye devam ettiğinden bahisle ...tarihli ...sayılı içkili istirahat ve eğlence yeri işletme izin belgesinin iptaline ilişkin dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından işletilen işyerine ait işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacı şirket tarafından işletilen işyerinde yapılan denetimde pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomasyon faaliyeti yapıldığının tespit edildiği,

bu tespitten sonra da söz konusu faaliyetin devam ettiğine ilişkin belirlemelerin kolluk tarafından yapıldığı sabit olduğundan, 2559 sayılı Kanunun 7. ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin 32. maddesi doğrultusunda ruhsatı veren davalı idare tarafından ruhsatının izin verdiği faaliyet alanı dışında pavyon gibi faaliyet gösteren davacının diskoteğe ait çalışma ruhsatının iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden ....

İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararın bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.