Danıştay 2. Daire E.2021/11027 K.2022/6040

Temyiz edenin iddiaları

Davacı tarafından, dava konusu işleme ve Mahkeme kararına esas CD kayıtlarında görülen kişinin, çalışanları olmadığı, işyerinin yaklaşık 100 m uzağında satış yapan bir seyyar satıcı olduğu, kendi çalışanlarının ise, görüntülerde yeralan bayanların, kendi dükkanlarına girmesi üzerine ayağa kalkan kişi olduğu; görüntülerde hanutçuluk eylemine ilişkin delil bulunmadığı gibi muhtemel müşterilerle konuşanın kim olduğunun ve işyerleriyle ilgisinin ortaya konulamadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

İstemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulu'nun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen, daha sonra anılan Daire tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Fatih Belediyesi Zabıta Müdürlüğü'nün; tebliğ tarihi, 15/08/2014 ve eylemin gerçekleştiği tarih olarak ise 15/07/2014 tarihinin yazılı olduğu, davacının imzadan imtina ettiği tespit tutanağıyla; davacıya ait işyerinde "şahısları çevirerek, yönlendirerek ve/veya konuşarak hanutçuluk" yaptığının tespit edildiğinin … günlü, … sayılı üst yazısıyla gerekli yasal işlemin yapılması talebiyle … Kaymakamlığına iletilmesi üzerine Kaymakamlığın … günlü, … sayılı işlemiyle İstanbul ili, Fatih ilçesi, … Mahallesi, … Sokak, No:… adresinde, kemer satışı faaliyetinde bulunan işyerinde, hanutçuluk yapıldığından bahisle 10 gün süreyle faaliyetten men edilmesine karar verilmiştir. Bu işlemin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 8. maddesinin 1. Fıkrasının, 5571 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen F bendinde; Polisçe kati delil elde edilmesi halinde; her türlü mal ve hizmet satanlardan, müşteriye faaliyetlerini duyururken veya müşteri kabul ederken çevreyi veya müşteriyi rahatsız edecek yöntemler" kullananların, Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edileceği kurala bağlanmıştır.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin dava konusu eylemin gerçekleştiği ve işlemin tesis edildiği tarihlerde yürürlükte olan haliyle "Geçici süreyle faaliyetten men ve idarî para cezası" başlıklı 39. maddesinin 1. fıkrasında "2559 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde sayılan hususların tespiti halinde belirtilen işyerleri otuz günü geçmemek üzere, mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından geçici süreyle faaliyetten men edilir.

Faaliyetten men’e ilişkin onay uygulanmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare en geç üç işgünü içinde faaliyetten men’e ilişkin kararı işyerini mühürlemek suretiyle uygulayarak buna ilişkin tutanağın bir suretini ilgili mülkî makama gönderir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca idari yaptırım uygulanabilmesi için "çevreyi veya müşteriyi rahatsız edecek" eylemin; somut delillerle, başka bir ifadeyle; eylem tarihinin, işyeri ve işletmecinin ve elbette eylemi gerçekleştiren ile işyerinin bağlantısının kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Dava dosyasına sunulan belgeler ile CD görüntülerinin incelenmesinden.

"Bay ve Bayan Deri Kemer tabelalı işyerinden uzakta ve bir başka işyerinin önünde bulunan bir kişinin yol üzerinde iki bayanla konuştuğu ancak konuşmaların duyulmadığı; konuşma sonrasında üçünün birlikte belirtilen kemer satış işyerine geldikleri ve davacı tarafından çalışanı olarak kabul edilen iki kişi kapı önünde oturmakta iken, bayanların içeri girmesinden sonra ve yanlarındaki kişinin uyarısı üzerine çalışanlardan birinin ayağa kalkarak dükkanın içine girdiği; belirtilen tüm bu kişilerin, "şahısları çevirerek, yönlendirerek ve/veya konuşarak hanutçuluk" yaptığının çevre gürültüsünden anlaşılamadığı.

CD kayıtlarında tarih ve adres bilgisi olmadığı; bayanlarla konuşan ve hareket halindeki kişinin davacının çalışanı olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmadığı gibi hanutçuluk eyleminin gerçekleştiği tarihte tutulmuş, usulüne uygun bir tespit tutanağının da bulunmadığı görülmekle, hanutçuluk eyleminin somut olarak ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemlin iptali gerekmekte iken; davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.