Danıştay 2. Daire E.2021/11087 K.2021/4466

Dava Konusu İstem

Dava; davacıya ait, Eskişehir ili Tepebaşı ilçesinde bulunan içkili lokantanın izinsiz canlı müzik yayını yaptığından bahisle 1608 sayılı Kanun'un 1.maddesi uyarınca 208,00 TL para cezasıyla cezalandırılması ile işyeri çalışanlarından bir bayanın konsomasyon hizmeti sunduğu"ndan bahisle 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca (tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle) 2.116,00 TL para cezasıyla cezalandırılması ve işyerinin 7 gün süreyle ticaret ve sanat icrasından men edilmesine dair … günlü, … sayılı Tepebaşı Belediyesi Encümen kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :. İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava konusu işlemin, işyerinde konsomatris çalıştırıldığı gerekçesiyle, 7 gün ticaret ve sanat icrasından men'ine ilişkin kısmı yönünden; içkili lokanta faaliyet alanında ruhsatı bulunan davacıya ait işyerinde konsomatris çalıştırılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte,

anılan durumun dava konusu idari işlemde dayanak olarak gösterilen 2559 sayılı Kanun'un 8. maddesine değil ancak 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve bu halde ilgili işletmeye idari para cezası yaptırımının uygulanmasının mümkün olduğu ancak işyerinin geçici süre ile faaliyetten men edilmesinin mümkün olmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle iptaline; işyerinde izinsiz canlı müzik yayını yapıldığı gerekçesiyle, 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi uyarınca 208,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden;

işyerinin çalışma ve faaliyet konusunun ruhsatında yer alan "konu" ile sınırlı olduğu, ruhsat haricindeki konularda faaliyet göstermesinin ancak bu konuda alınacak yeni bir ruhsatla mümkün olduğu, ruhsatta yer almayan konularda faaliyette bulunulması ve/veya mevzuat hükümlerine aykırı bir şekilde işyerinin işletilmesi halinde ise, 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 1608 sayılı Kanun uyarınca tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline;

işyerinde konsomatris çalıştırıldığı gerekçesiyle, 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca 2.116,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlem yönünden; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabileceği açıkça hüküm altına alındığından, içkili lokanta ruhsatlı işyerinde konsomatris çalıştırılamayacağı, aksi halde 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (d) bendinde belirtilen "mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletilen" işyeri kapsamında idari para cezası verileceğinin kuşkusuz olduğu; bu durumda;

içkili lokanta faaliyet alanında ruhsatı bulunan davacıya ait işyerinde mevzuat hükümlerine aykırı bir şekilde konsomatris çalıştırdığı ve daha önce aynı eylemi nedeniyle verilen para cezasının bulunduğu anlaşıldığından, 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlem bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısımlarının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

1608 sayılı Yasa hükümleri uyarınca, işyerinin ruhsata aykırı faaliyetinin tespiti halinde idari para cezası verilebileceği açık olup, davacının canlı müzik izin belgesi bulunmamasına karşın canlı müzik yayını yaptığının tutanaklarla tespit edildiği göz önüne alındığında, izinsiz canlı müzik yayını yapıldığı gerekçesiyle 1608 sayılı Yasa hükümleri uyarınca idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından kararın, anılan idari para cezasının iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle; anılan cezanın 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında uyarınca tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle iptaline ilişkin kısmının onanması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

Dava; davacıya ait, Eskişehir ili Tepebaşı ilçesinde bulunan içkili lokantanın izinsiz canlı müzik yayını yaptığından bahisle 1608 sayılı Kanun'un 1.maddesi uyarınca 208,00 TL para cezasıyla cezalandırılması ile işyeri çalışanlarından bir bayanın konsomasyon hizmeti sunduğu"ndan bahisle 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca (tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle) 2.116,00 TL para cezasıyla cezalandırılması ve işyerinin 7 gün süreyle ticaret ve sanat icrasından men edilmesine dair … günlü, … sayılı Tepebaşı Belediyesi Encümen kararının iptali istemiyle açılmıştır.

1608 sayı Kanun'un 1. maddesinde, Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir...Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır." düzenlemesine yer verilerek, bu madde hükmünün, ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Dava konusu işlemle, içkili lokanta olarak faaliyet gösteren işyerinin izinsiz canlı müzik yayını yaptığından bahisle 1608 sayılı Kanun'un 1.maddesi uyarınca 208,00 TL para idari para cezası da verilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanunu'nun "İdari nitelikteki cezalar" başlıklı 20. maddesinin (h) maddesinde;" Bu Kanunun 14 üncü maddesine göre çıkarılan yönetmelikle belirlenen önlemleri veya gerekli izinleri almayan veya standartlara aykırı şekilde gürültü ve titreşime neden olanlara...işyerleri ve atölyeler için" verilecek idari para cezası belirlenmiş; anılan Kanun'un "Gürültü" başlıklı 14. maddesinde;" Kişilerin huzur ve sükununu, beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde ilgili yönetmeliklerle belirlenen standartlar üzerinde gürültü ve titreşim oluşturulması yasaktır.

Ulaşım araçları, şantiye, fabrika, atölye, işyeri, eğlence yeri, hizmet binaları ve konutlardan kaynaklanan gürültü ve titreşimin yönetmeliklerle belirlenen standartlara indirilmesi için faaliyet sahipleri tarafından gerekli tedbirler alınır." kuralına yer verildiği;

2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 14 üncü maddesi ile 1/5/2003 tarihli ve 4856 sayılı Çevre ve Orman Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine dayanılarak hazırlanmış olan.

Çevresel Gürültünün Değerlendirilmesi ve Yönetimi Yönetmeliği'nin, 4. maddesinde; "(v) Eğlence yeri: Bir konaklama tesisi bünyesinde veya müstakil olarak faaliyet gösteren, müşterinin eğlence ihtiyacını karşılamaya yönelik canlı müzik hizmeti veren işyerini" ifade eder tanımlaması yapıldığı," Rekreasyon ve eğlence yerlerinin çevresel gürültü kriterleri" başlıklı 24. maddesinin, (f) bendinde;" Bu madde kapsamında canlı müzik yapabilecek eğlence yeri veya yerlerinin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre Canlı Müzik İzni alması şarttır.

Bu izin verilirken yetkili idarenin bu maddede belirtilen esaslara ilişkin uygun görüşü alınır, gerekli görüldüğü takdirde yetkili idare Çevresel Gürültü Seviyesi Değerlendirme Raporu hazırlatır ve rapora ilişkin yetkili idarenin uygun görüşü esas alınır." düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan metinlerden, müşterinin eğlence ihtiyacını karşılamaya yönelik canlı müzik hizmeti veren işyerinin canlı müzik izni alması ve gürültü standartlarına uyması gerektiği, bu kurala uymayanların yaptırımının yine Çevre Kanunu uyarınca belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, canlı müzikle ilgili yaptırımların başka bir kanunla belirlenmesi karşısında, içkili lokanta olarak faaliyet gösteren işyerine, 1608 sayılı Kanun'un uyarınca idari para cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın, izinsiz canlı müzik yayını yapıldığı gerekçesiyle verilen idari para cezasını iptaline ilişkin kısmının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyu karara bu yönden atılmıyorum.