Danıştay 2. Daire E.2021/17064 K.2022/373

" fiillerini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca ayrı ayrı iki kez meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de 657 sayılı Kanun'un 127. maddesi uyarınca ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğraması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına ilişkin Nevşehir Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı sonrasında 6638 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 28. maddesi kapsamında atama tercihinde bulunmasının istenilmesi üzerine 3201 sayılı Kanun'un Geçici 28. maddesi kapsamında değerlendirilmemesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

… İdare Mahkemesinin … günlü, E:… , K:… sayılı kararıyla, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun Geçici 28. maddesinde yer alan hükmün sonucu olarak bağlı yetki içinde bulunan idarece, disiplin kurulu kararına karşı dava açmayan davacının başka kamu kurum ve kuruluşlarına atanmak için Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi üzerine ilk sırada tercihte bulunduğu İzmir ilindeki Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne memur olarak olarak atandığı, 3201 sayılı Kanun'un Geçici 28. maddesi kapsamına dahil edilmemesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın davacı tarafından temyizen incelenmesinin istenilmesi üzerine Danıştay Beşinci Dairesince verilen 09/03/2017 günlü, E:2016/30308, K:2017/6555 sayılı kararla, uyuşmazlığın 6638 sayılı Kanun ile 3201 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 28. maddenin uygulanmasından kaynaklandığı.

Geçici 28. maddenin, yürürlüğe girdiği tarihten önceki son 5 yıl içinde işlenmiş fiillerden kaynaklanan "devlet memurluğundan çıkarma veya meslekten çıkarma" cezası gerektiren fiillere zamanaşımı nedeniyle ceza verilememesi halinde cezaya konu fiilleri işlediği ileri sürülen personelin diğer kurumlara naklini düzenlediği, Geçici 28. maddenin uygulanabilmesi için zamanaşımı nedeniyle işlemden kaldırılmış dosya içeriği fiillerin işlenip işlenmediği,

bu fiillerin Devlet memurluğundan veya meslekten çıkarma cezalarını gerektirip gerektirmediğinin, başka bir ifadeyle, öncelikle fiilin sübuta erip ermediğinin incelenmesi ve bu sonuca göre isnat edilen fiillerin işlendiğinin tespitinden sonra, Disiplin Kurullarının ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı tespit edilerek,

ilgili emniyet personeli hakkında Geçici 28. madde uyarınca tesis edilen nakil işleminin hukuka uygun olup olmadığına karar verilmesi gerektiği, davacının meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiilinin sübuta erip ermediği ve ceza verme zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği hususu irdelenmeden, soruşturma dosyasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması sebebiyle davacının Geçici 28. madde kapsamında başka kurumlara nakle tâbi personel statüsünde olduğu belirtilerek, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararında belirtilen hususlar yönünden yapılan yeniden değerlendirme sonucunda verilen.

İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen "rüşvet almak" ve "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak" suçunun 25/11/2010 tarihinde işlendiği ve ceza verme yetkisinin 26/11/2012 tarihinde zamanaşımına uğradığı dikkate alındığında, 20/09/2013 tarihli Nevşehir Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü onayı ile başlayan disiplin soruşturmasında davalı idarenin ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğradığının açık olduğu, davacı hakkında isnat edilen fiillerle ilgili olarak.

Ağır Ceza Mahkemesinde E:… sayılı dosya üzerinden rüşvet almak ve vermek, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmamakla birlikte bilerek isteyerek yardım etmek suçlarından yapılan yargılama neticesinde davacının üzerine atılı suçu işlediğine dair savunmasının aksini kanıtlayan her türlü kuşkudan uzak, mahkumiyeti için yeterli, inandırıcı, kesin ve somut deliller bulunamadığı,

davacının üzerine atılı suçu işleyip işlemediği hususunda aşılamayan şüphe oluştuğu, yüklenen suçun davacı tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verildiği görülmekle davacı hakkında isnat edilen "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak" ve "rüşvet" fiilinin sübut bulduğu hususunun soruşturma sürecinde de tam olarak ortaya konulamadığı,

taraflar arasında geçen bir telefon görüşmesinden bir kesit alınarak isnat edilen fiillerin sübut bulduğu ispatlanmaya çalışılmış ise de rüşvete konu anlaşmanın varlığına, menfaat temininin gerçekleştiğine, sonrasında davacının görevinin gereklerine aykırı olarak.

Bakım Merkezi hakkında cezai işlem uygulamadığına ilişkin tam bir tespitin yapılmadığı, bununla birlikte, adli yargılama sonrasında verilen beraat hükmü de dikkate alındığında davacıya isnat edilen fiillerin sübuta ermediği sonucuna varıldığı. 3201 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 28. madde kapsamında tesis edilen dava konusu atama işleminde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, kanun hükmü doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararı uyarınca doğrudan Dairemiz esasına alınan dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı hakkında Nevşehir ili, … İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı dönemdeki fiileri nedeniyle yürütülen disiplin soruşturması sonucunda Nevşehir Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla, "rüşvet" ve "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak

" fiillerini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca ayrı ayrı iki kez meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de 657 sayılı Kanun'un 127. maddesi uyarınca ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğraması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anılan disiplin kurulu kararı sonrasında davalı idarece davacıdan, 6638 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 28. maddesi kapsamında toplamda üç il olmak üzere atama tercihinde bulunması istenmiştir.

Davacı tarafından yasal hakları saklı tutularak tercihte bulunulmakla birlikte, 06/05/2015 günlü başvurusuyla da hakkında yürütülen disiplin soruşturması sonucunda verilen kararın hatalı olduğu ileri sürülerek 3201 sayılı Kanun'un Geçici 28. maddesi kapsamında değerlendirilmemesi istenmiştir.

Başvurunun reddi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde "rüşvet " fiili, 8/7 maddesinde ise "yetkisini veya nüfusunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak " fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 127. maddesinde; "Bu Kanunun 125 inci maddesinde sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren; a) Uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin soruşturmasına, b) Memurluktan çıkarma cezasında altı ay içinde disiplin kovuşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrar. Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar." hükmü yer almaktadır.

04/04/2015 günlü, 29316 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6638 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 28. maddesinde.

"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki son beş yıl içinde disiplin kurullarınca meslekten veya Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla tecziye edilmesi gerektiği hâlde 657 sayılı Kanunun 127 nci maddesine göre ceza verme yetkisi zamanaşımına uğradığı için cezalandırılamayan Emniyet Teşkilatı mensupları, bir ay içinde kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İçişleri Bakanlığı tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.

Bu personelin, Devlet Personel Başkanlığınca 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22 nci maddesinin ikinci, üçüncü, beşinci ve altıncı fıkralarında belirtilen esas ve usuller çerçevesinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarına, Devlet Personel Başkanlığına bildirim tarihinden itibaren kırk beş gün içinde atama teklifleri yapılır.

Bunlardan müdür ve üstü kadrolarda olanlar araştırmacı unvanlı kadrolara, diğerleri ise Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadrolara atanırlar. Personel nakledildiği kurumda göreve başlayıncaya kadar eski kurumunda çalışmaya devam eder ve bu personelin her türlü mali ve sosyal hakları çalıştıkları kurum tarafından karşılanır.

Bu madde kapsamında yer alan personele ilişkin kadrolar; atama teklifi gerçekleştirilen kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır..." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kural olarak disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğradığı durumlarda, olayda zamanaşımının gerçekleştiğinin tespiti üzerine disiplin cezasına konu fiil veya fiillerin sübut bulup bulmadığı yönünde herhangi bir araştırma, değerlendirme yapılmaksızın zamanaşımı nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

3201 sayılı Kanun'un Geçici 28. maddesinde ise, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki son beş yıl içinde işlenmiş ve "Devlet memurluğundan çıkarma" veya "meslekten çıkarma" cezası gerektiren fiillere zamanaşımı nedeniyle ceza verilememesi halinde, bu fiilleri işlediği ileri sürülen personelin diğer kurumlara naklen atanmaları yönünde düzenlenme getirildiğinden, bu maddenin uygulanmasının gerektiği durumlara özgü olarak, olayda zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin yanında olaya konu fiil veya fiillerin sübut bulup bulmadığının da ortaya konulması ve değerlendirmenin de bu doğrultuda yapılması gerekmektedir.

Diğer bir anlatımla, zamanaşımı nedeniyle işlemden kaldırılmış dosya içeriği fiillerin işlenip işlenmediği, bu fiillerin Devlet memurluğundan veya meslekten çıkarma cezalarını gerektirip gerektirmediğinin, başka bir ifadeyle, fiilin sübuta erip ermediğinin incelenmesi ve bu sonuca göre isnat edilen fiillerin işlendiğinin tespitinden sonra ise ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığının ortaya konulması ve aktarılan şartların oluştuğu durumlarda 3201 sayılı Kanun'un Geçici 28. maddesinde yer alan hükmünün uygulanması söz konusu olacaktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, Nevşehir Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı incelendiğinde, davacının "rüşvet almak" ve "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak

" fiillerini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca ayrı ayrı iki kez meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de 657 sayılı Kanun'un 127. maddesi uyarınca ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğraması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

Davacı hakkında 3201 sayılı Kanun'un uygulanıp uygulanamayacağı yönünden yapılacak değerlendirmede, davacının ayrı ayrı meslekten çıkarma cezası verilmesine konu her iki fiilinin sübut bulup bulmadığı ortaya konulmalıdır.

İdare Mahkemesince yapılan değerlendirmede, davacının aynı fiilleri nedeniyle … Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılaması esas alınmış ve anılan Mahkemenin … günlü, E:… , K:… sayılı kararıyla davacının "rüşvet" ve "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmamakla birlikte yardım etme" suçlarından beraatine karar verildiği vurgulanarak disiplin soruşturmasına konu fiillerin sübut bulmadığı belirtilmiş ise de davacının "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak

" fiilini işleyip işlemediği açısından İdare Mahkemesi kararında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

… Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:… , K:… sayılı kararında da yer alan ve fiil tarihinde Nevşehir ili, … İlçe Emniyet Müdürlüğünde (kimlik bildirme bürosunda görevli) polis memuru olarak görev yapan davacı ile … Bakım Merkezi sahibi T.P ve aynı yerin sorumlu müdürü E.O arasında 25/11/2010 tarihinde gerçekleşen telefon görüşmesinde yer alan ifadeler incelendiğinde, davacının "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak

" fiilini işlediğinin sabit olduğu anlaşılmakta olup, her ne kadar disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğraması sebebiyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de olayda yukarıda aktarılan açıklamalar doğrultusunda 3201 sayılı Kanun'un Geçici 28. maddesi doğrultusunda naklen atama yapılabilmesi için gerekli şartların oluştuğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının fiillerinin sübut bulmadığı gerekçesiyle 3201 sayılı Kanun'un Geçici 28. maddesi kapsamında değerlendirilmemesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

Daire kararında "Kural olarak disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğradığı durumlarda, olayda zamanaşımının gerçekleştiğinin tespiti üzerine disiplin cezasına konu fiil veya fiillerin sübut bulup bulmadığı yönünde herhangi bir araştırma, değerlendirme yapılmaksızın zamanaşımı nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesine yer verilmiştir.

Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri olduğu gibi, kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler.

Bu nedenle, disiplin cezası verilebilmesi için öncelikle isnat edilen kusurlu halin veya fiilin tespiti gerekmektedir. Kusurlu halin veya fiilin tespitinden kasıt ise, disiplin cezasına konu edilen fiil veya halin zamanı, yeri, şekli gibi tüm unsurlarının ortaya konulması, böylelikle fiilin kim tarafından, ne zaman, nerede ve ne şekilde işlendiğinin net ve açık bir şekilde belirlenmesidir.

Öte yandan, zamanaşımına ilişkin 657 sayılı Yasa'nın 127. maddesinde getirilen ve ilgililer bakımından güvence niteliği taşıyan zamanaşımı süreleri, kamu düzenine ilişkin olmaları nedeniyle uyulması zorunlu süreler olduğundan, disiplin cezasını gerektiren fiil tespit edilip söz konusu fiilin işlenip işlenmediğinin ortaya konulması ve fiilin işlendiği tarihten itibaren iki yıllık zamanaşımı süresinin geçirildiğinin tespit edilmesi durumunda zamanaşımı nedeniyle disiplin cezası verilmemesi gerekmektedir.

Nitekim, soruşturma dosyasının, isnat edilen fiilin hiç işlenmediği gerekçesiyle işlemden kaldırılması ile zamanaşımı sebebiyle işlemden kaldırılmasının ilgili kamu görevlisi yönünden hukuki etki ve sonuçlarının birbirinden farklı olacağı kuşkusuzdur. Zira, hukuk aleminde var olmayan ve hiç gerçekleşmemiş bir fiil hakkında ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğradığından bahsetmek mümkün değildir.

Belirttiğim bu gerekçelerle kararın yukarıdaki paragrafına katılmıyorum.