Danıştay 2. Daire E.2021/2172 K.2021/4777

… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine hükmedilmiş olup; anılan karar, karar düzeltme aşamasında Danıştay Onaltıncı Dairesinin 19/01/2016 günlü, E:2015/14269, K:2016/94 sayılı kararıyla bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Bozma kararında belirtilen hususlar yönünden yapılan yeniden değerlendirme sonucunda verilen.

İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; komiser olarak görev yapan davacının, Ankara Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde suç örgütü mensupları hakkında mahkeme kararı ile yapılan teknik dinleme sırasında 11/10/2006 tarihinde suç örgütü mensuplarından biriyle telefonda görüştüğü iddiası üzerine hakkında adli ve idari takibat başlatıldığı, Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunun … günlü, …sayılı kararı ile "hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediği gerekçesiyle 4 günlük aylık kesim cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

diğer taraftan. Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile davacıya suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmaktan dolayı mahkumiyet kararı verildiği, davacı hakkında verilen mahkumiyet kararının Yargıtay. Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile bozulduğu ve bozma kararı doğrultusunda yeniden yapılan yargılamada.

Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; ''.....dosyada bulunan tape kayıtları içeriği, müşteki ve katılanlar beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; organik ve hiyerarşik ilişkiyi barındıran bir örgütün varlığından, var ise yönetici ve liderlerinden lider olduğu iddia edilen sanıklara hafif de olsa hiyerarşik bağ ile bağlı olan sanıklardan söz edilemeyeceği, bu iddianın kesin ve net delillerle ortaya konulamadığı, sanıkların örgüt lideri olarak gösterilen … ve …'den emir aldıklarının sabit olmadığı;

ancak değişik zaman dilimleri içerisinde bir kısım sanıkların iştirak iradesi ile atılı suçları işledikleri kabul edilerek atılı örgüt yöneticiliği ve üyeliği suçlarından dolayı mahkumiyetlerine yeterli kanuni vicdani her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği'' gerekçesiyle beraat kararı verildiği, bunun yanında davacının … günlü, … sayılı Valilik işlemi ile Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-9 maddesinde yer alan "izinsiz veya kurumunca kabul edilebilir bir özrü olmaksızın 24 saate kadar göreve gelmemek" eylemi nedeniyle bir alt ceza uygulanmak suretiyle kınama cezası ile cezalandırıldığı,

bu işleme karşı açılan davanın da.

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği ve anılan kararın Danıştay Onikinci Dairesinin 05/03/2014 günlü, E:2012/2702, K:20141283 sayılı kararı ile onandığı; bu durumda, her ne kadar davacının terfi ettirilmemesine dayanak alınan sebeplerden olan ceza yargılamasında beraat kararı verilmiş ise de söz konusu kararın delil yetersizliği gerekçesiyle verilmesi ve davacının terfi ettirilmemesinin tek dayanağının ceza yargılaması olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, davalı idarece,

davacının liyakatı değerlendirilmek suretiyle yapılan değerlendirmenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında 2008 yılında açılan ceza davasında Yargıtayın bozma kararı sonrasında beraat kararı verildiği, Mahkeme kararının gerekçesinde belirtilen kınama cezasının terfisine engel nitelikte olmadığı, ceza davasına konu olan olay nedeniyle 2008, 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında da terfi ettirilmediği, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca doğrudan Danıştay Beşinci Dairesi esasına alınan, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Emniyet Genel Müdürlüğünce düzenlenen "31/12/2013 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Komiser Listesi"ne göre; 2013 yılı terfi döneminde, bir üst rütbeye terfi durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan 287 komiserden 206'sının terfi ettirilmesine karar verilmiş, davacı hakkında ise "terfi etmez" kararı verilmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 4638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, aynı Yönetmelik'in 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı.

11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği. 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde.

Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı. 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı.

16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı.

24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; bir amirin bir üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir. Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise, personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturmaların niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.

Dava dosyası ile 31/12/2013 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Komiser Listesinin incelenmesinden. 2013 yılı terfi döneminde, durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan 287 komiser arasından 206 personelin terfi ettirilmesine karar verildiği; hakkında "terfi etmez" kararı verilen davacının kıdem sıralamasında 10. sırada yer aldığı, 16 adet başarı belgesinin bulunduğu, performans puanının 4,85 olduğu;

davacının Ankara Emniyet Müdürlüğü kadrosunda komiser olarak görevli iken Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce suç örgütü lideri … ve diğer suç örgütlü mensupları hakkında mahkeme kararıyla yapılan teknik dinleme neticesinde "Silahlı suç örgütü kurmak, yönetmek, örgüt üyesi olmak, örgüt adına faaliyette bulunmak” suçlarından dolayı düzenlenen 11/10/2006 günlü soruşturma evrakında suç örgütü mensubu … ile ilişki içerisinde olduğu ve telefonla görüştüğünün tespit edilmesi üzerine yürütülen adli ve idari soruşturma sonucunda, İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü,

… sayılı kararı ile "Hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle "4 günlük aylık kesimi" cezasıyla cezalandırıldığı, adli yönden yürütülen tahkikat neticesinde ise. Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü kararı ile 1 yıl 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasında karar verilmiş ise de anılan kararın Yargıtay tarafından bozulması üzerine. Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:.

K:… sayılı kararıyla beraatine kararı verildiği, anılan kararın temyiz aşamasında onandığı.

İzmir Emniyet Müdürlüğünde komiser olarak görevli iken, 79. İzmir Enternasyonal Fuarı etkinlikleri nedeniyle alınan güvenlik önlemleri çerçevesinde 04/09/2010 günü saat:00.03-07.30 arasında gece grubu sorumlu amiri olarak göreve gelmesi gerekirken görevine gelmediği iddia edildiğinden yapılan soruşturma sonucunda İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile “İzinsiz veya kabul edilebilir özrü olmaksızın 24 saate kadar göreve gelmemek" fiilini işlediğinden bahisle "kınama" cezasıyla cezalandırıldığı, anılan disiplin cezasına karşı açtığı davanın İdare Mahkemesince reddedildiği ve kanun yollarından geçerek kesinleştiği;

öte yandan, davacıdan daha kıdemsiz olan ve 24 ay uzun süreli durdurma cezası bulunan ve performans notu da daha düşük olan komiser hakkında "terfi eder" kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de, bu yetkinin; mevzuatta öngörülen kıdem, sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturmalar gibi ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulama yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.

Bir başka anlatımla; belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı bir liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden davacıya göre, daha kıdemli olması nedeniyle listede davacının önünde yer alan; ancak, davacıya göre, örneğin "daha çok sayıda" ve/veya "daha ağır" disiplin cezası aldığı anlaşılan bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacının rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez.

Aynı durumun; davacıdan daha kıdemsiz olması nedeniyle anılan listede davacıdan sonra yer alan, ancak davacıya göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı veya daha düşük performans puanı olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, davacının terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.

Bu itibarla; dava dosyasında yer alan Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin kıdem, sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri gözönünde bulundurulduğunda; davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday personel yönünden eşit, objektif ve istikrarlı şekilde uygulanmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.