Danıştay 2. Daire E.2021/2213 K.2021/3761

… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının meslek öncesi yapmış olduğu askerlik görevi süresinin polis memurluğu mesleğindeki kıdem ve fiili çalışma süresinden sayılmış bulunması karşısında; anılan Kanun hükmüne göre askerlik görevinde geçen sürenin ayrıca başka bir rütbe esas alınarak bu rütbeye ilişkin terfiinde değerlendirilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Onikinci Dairesinin 30/05/2013 günlü, E:2013/1133, K:2013/4779 sayılı kararıyla.

5337 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/05/2005 tarihinden önce 3201 sayılı Kanun'un 55. maddesinin 14. fıkrasında, askerlik hizmeti süresinin rütbe terfiinde değerlendirileceği öngörüldüğü halde, 30/06/1999 tarihinde komiser yardımcısı rütbesine terfi eden davacının askerlik hizmeti süresinin rütbe terfiinde değerlendirilmediğinin görüldüğü,

oysa, davacının askerlik hizmet süresi ile ilgili olarak 3201 sayılı Kanun'un 55/14. maddesinin 5337 sayılı Kanun ile değişmeden önceki halinin öngördüğü değerlendirmeyi yapmayan bir başka deyişle Kanun gereğini yerine getirmeyen davalı idarenin mevzuat değişikliğini öne sürerek davacı aleyhine işlem tesis etmesinde hukuka ve hakkaniyet ilkesine uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozulmasına hükmedilmiş, davalı idarenin kararın düzeltilmesi istemi ise Danıştay Onikinci Dairesinin 20/12/2013 günlü, E:2013/10205, K:2013/11797 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla, Danıştay Onikinci Dairesinin bozma kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmiştir.

Davacının temyiz istemi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 26/03/2015 günlü, E:2014/3906, K:2015/990 sayılı kararla, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 06/04/2001 günlü 4638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesinin 13. fıkrasında, polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde, bu rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı belirtildikten sonra, aynı maddenin 14. fıkrasında, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmetinin rütbe terfiinde değerlendirileceğinin kurala bağlandığı,

bu kurala göre, polis memuru iken ya da mesleğe girmeden önce yapılan askerlikte geçen sürenin fiili çalışma süresinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Anayasa Mahkemesi'nin 11/06/2003 günlü, E:2001/346, K:2003/63 sayılı kararıyla, 3201 sayılı Kanun'un 4638 sayılı Kanunla değişik 55.maddesinin 14. fıkrasında yer alan düzenlemenin "Polis amiri olduktan sonra yapılan" bölümünün;

askerlik hizmetinin yerine getirilmesinde kişilerin kamu görevlisi olup, olmamasının ya da yürüttüğü kamu görevinin niteliğinin farklı bir konum yarattığının kabul edilemeyeceği, kamu görevlisi iken askerlik yapanlardan, bir rütbeyi aldıktan sonra veya önce askerlik yapanların aynı hukuksal durumda bulundukları için bunlara farklı kuralların uygulanması sonucunu doğuran düzenlemenin Anayasa'nın 10.maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği, Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonra,

3201 sayılı Kanunun 55. maddesinin 14. fıkrasında yer alan düzenlemenin, " ... askerlik hizmeti, ... süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir." şeklinde varlığını koruduğu, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra madde metninde, kamu görevine girmeden önce yapılan askerlik hizmetinde geçen sürelerin rütbe terfilerinde değerlendirilmesine engel hükmün kalmadığının açık olduğu, nitekim, polis amiri rütbelerinden birinde olup, kamu görevlisi olmadan önce veya polis amiri olmadan önce askerliğini yapanların askerlik hizmeti süresinin rütbe terfisinde değerlendirilmesi gerekeceği yolundaki yargı kararlarının istikrar kazandığı,

(Örneğin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 08/04/2010 günlü, E:2006/1876, K:2010/549 sayılı kararı bu yöndedir), hukuka uygun işlemler tesis etmekle ve rütbe terfilerini yürürlükteki mevzuat ve yargı kararlarına uygun olarak yapmakla yükümlü olan idarenin, Anayasa Mahkemesi'nin 11/06/2003 günlü, E:2001/346, K:2003/63 sayılı kararıyla ortaya çıkan hukuksal durum ve buna uygun şekillenen ve istikrar kazanan yargı kararları uyarınca,

polis memurluğundan sonra üst rütbelere terfi edenlerin mesleğe girmeden önce yaptıkları askerlik hizmeti sürelerini bulundukları rütbe kıdeminde sayması zorunlu iken bu zorunluluğa uygun işlem tesis etmediğinin anlaşıldığı, söz konusu dönemde, komiser yardımcısı veya daha üst rütbelerden birinde bulunan davacının ve emsali olan diğer polis amirlerinin bir kısmının da, mesleğe girmeden önce yaptığı askerlik hizmeti süresi rütbe terfinde ve kıdeminde değerlendirilmediği,

3201 sayılı Kanun'un 55. maddesinin 14. fıkrasının 03/05/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5337 sayılı Kanunla, "Emniyet Teşkilatına girmeden önce yapılan askerlik hizmeti atanılan ilk rütbede ve adaylığın onanmasından sonra fiili çalışma süresinden sayılır.

Bu sürelerin sayılması sonucu emsallerine göre kıdemli sayılanlar rütbe terfilerinde her ne sebeple olursa olsun rütbe olarak emsallerini geçemez." şeklinde değiştirildiği, anılan Kanun değişikliğinden sonraya denk gelen ilk terfi döneminde, kendisi gibi mesleğe girmeden önce askerlik hizmetini tamamlayan meslektaşlarının bir kısmının askerlik sürelerinin kıdemlerinde değerlendirildiğini ve kıdem olarak kendisinden öne geçtiğini gören davacı tarafından da, kendi askerlik süresinin de değerlendirilmesi için idareye başvurulduğu, başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

5337 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/05/2005 tarihinden önce 3201 sayılı Kanun'un 55. madesinin 14. fıkrasında yer alan " ... askerlik hizmeti, ... süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir." şeklindeki düzenleme uyarınca, davacının askerlik hizmeti süresinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi gerektiği halde, bu yolda bir işlemin tesis edilmediği, bu durumda, davacının

askerlikte geçen hizmet süresi ile ilgili olarak 3201 sayılı Kanun'un 55. maddesinin 14. fıkrasının 5337 sayılı Kanun ile değişmeden önceki şeklinde yer alan " ... askerlik hizmeti, ... süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir." hükmünün öngördüğü değerlendirmeyi yapmayan, dolayısıyla Kanun hükmünün gereğini yerine getirmeyen davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, davalı idarenin karar düzeltme istemi ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/11/2016 günlü, E:2016/315, K:2016/2891 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

… İdare Mahkemesince, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.