Danıştay 2. Daire E.2021/2859 K.2021/4512

…İdare Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş olup; anılan karar, Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesinin 08/02/2016 günlü, E:2015/8830, K:2016/284 sayılı kararıyla bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Bozma kararına uyulmak suretiyle verilen …İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının, başkomiser olarak görev yaptığı dönemde, 1994 yılında 4 günlük aylıktan kesme cezası, 1997 yılında 1 günlük aylıktan kesme cezası, 1999 yılında.

3 günlük aylıktan kesme cezası, 4 ay kısa süreli durdurma cezası, 6 ay kısa süreli durdurma cezası aldığı, 2000 yılında …Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi kararı ile 5 ay hapis cezası ile cezalandırılarak şartlı tahliye edildiği, 2001 tarihinde 1 günlük aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, öte yandan, bir üst rütbeye terfi ettirilmesi yönünden kıdemi yerinde olup, terfi listesinde davacıdan kıdem bakımından sonra gelen ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunun 24/05/2007 günlü kararı ile 16 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılan personelin terfi ettirildiği,

Yüksek Değerlendirme Kurulunun disiplin ve hiyerarşiyi bozmamak için mevcut boş kadrolara en kıdemli ve liyakatliyi tespit ederek bu sıralamaya göre terfi işlemlerini yapması gerektiği, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesinde öncelikle kıdemin esas olduğu; ancak, bulundukları rütbedeki en az bekleme sürelerini dolduranların da liyakat esasına göre yasa ve yönetmelikte yer alan diğer hususların değerlendirilmesi sonucu bir üst rütbeye yükselebileceği, bu durumda;

her ne kadar davalı idarenin personelini terfi ettirme konusunda takdir yetkisi bulunsa da, başkomiser rütbesinde almış olduğu cezaları, daha sonra terfi ettirildiği rütbelere engel görülmeyen, bulunduğu 3. sınıf emniyet müdürü rütbesinde de herhangi bir cezası olmayıp, liyakat koşulunu taşıdığı sonucuna varılan davacının 2. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi ettirilmemesinde kamu yararı ve eşitlik ilkesi ile mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile rütbe farkından kaynaklanan zam ve tazminatlarının davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; emsal yargı kararlarına ve mevzuata uygun işlem yapıldığı, davacının geçirmiş olduğu soruşturma bilgilerinin göz önünde bulundurulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idarenin, Mahkeme kararının esasına yönelik temyiz istemine ilişkin yapılan incelemede;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Mahkeme kararının vekalet ücretine ilişkin kısmına yönelik yapılan incelemede;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde ise; temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıklarda da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı, uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi, kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği,

bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman hem de emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali ile rütbe farkından kaynaklanan zam ve tazminatların davacıya ödenmesi yolunda hüküm kurularak, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmiş ise de; davacının, davayı vekili aracılığıyla takip etmediği görüldüğünden, davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan, düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden, hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" ibaresi çıkarılmak suretiyle kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde; "1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;

a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.

b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükmüne yer verilmiştir.

Temyiz incelemesinde; incelemeye tabi karardaki gerekçenin değiştirilmesi veya maddi hata ve yanlışlıkların düzeltilmesi, eksikliklerin tamamlanması mümkün olmakla birlikte, hükmün sonucunu, kapsamını değiştirecek şekilde düzeltme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Temyiz istemine konu, dava konusu işlemin iptaline hükmedilmesi ile rütbe farkından kaynaklanan zam ve tazminatların davacıya ödenmesine yolunda verilen Mahkeme kararında, vekil ile temsil edilmeyen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu husus, yukarıda belirtildiği üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bulunmayıp; kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil etmektedir.

Bu sebeple, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.