Danıştay 2. Daire E.2021/4720 K.2022/891

Dava Konusu İstem

Dava; Gaziantep ili, Şehitkamil ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:... adresinde faaliyet gösteren "..." ünvanlı işyerinin işletmecisi olan davacı tarafından; anılan işyerinde 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanuna muhalefet edildiğinden bahisle aynı Kanunun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca işyerinin 3 (üç) ay süreyle kapatılmasına ve işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesi için gerekli Olur'un verilmesine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : .... İdare Mahkemesince verilen kararla; internet yoluyla yasa dışı bahis sitelerine erişim sağlayarak bahis oynatıldığı dosyada mevcut bilgi ve belgelerden sübuta eren davacıya ait işyerinin 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca 3 (üç) ay süreyle kapatılmasına ve işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptali için ilgili Belediyeye bildirimde bulunulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Onuncu Dairesinin 15/11/2017 günlü, E:2015/940, K:2017/4866 sayılı kararıyla, temyize konu İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI

Davacı tarafından; davalı idarenin ilgili belediyeye bildirimde bulunması işleminin kanuna aykırı olduğu zira davacı hakkında ceza davası devam ederken böyle bir karar ile davacının peşinen cezalandırılmış olacağı bu nedenle Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından; mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 15/11/2017 günlü, E:2015/940, K:2017/4866 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Gaziantep ili, Şehitkamil ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:... adresinde faaliyet gösteren "..." ünvanlı işyerinin işletmecisi olan davacı tarafından; anılan işyerinde 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanuna muhalefet edildiğinden bahisle aynı Kanunun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca işyerinin 3 (üç) ay süreyle kapatılmasına ve işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesi için gerekli Olur'un verilmesine ilişkin 11/07/2014 günlü, 529 sayılı işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

1) Dava konusu işlemin işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesi için gerekli Olur'un verilmesine ilişkin kısmının incelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (a) fıkrasında, idari davaların idari işlemler hakkında yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırılı olduklarından dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceği belirtilmiş, aynı Kanunun 14. maddesinin 3. fıkrasında, dava dilekçelerinin, görev ve yetki, idarî merci tecavüzü, ehliyet, idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet, 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayan işleme karşı açılan davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı verme yetkisinin Belediyelerde olduğu belirtilmiş; 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun "Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde ise, sıhhî işyerlerini, 2' nci ve 3'üncü sınıf gayrisıhhî müesseseleri, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek ilçe belediyelerinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, idarenin tek yanlı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler konu edilir.

Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan ve idari davaya konu edilebilecek işlemler; idarelerin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

5393 sayılı Belediye Kanunu ile belediyelere yüklenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesine yönelik olarak yine aynı Kanun ile verilen yetki ve imtiyazlar kapsamında ruhsat iptali, işyeri kapatma ve mühürleme işlemlerinin tesisinde Belediyeler yetkili kılınmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda, işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesi için ilgili Belediyesine bildirimde bulunulmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin doğrudan hukuki sonuç doğuracak nitelikte olmadığı, sadece iş yeri hakkında ilgili yaptırımların yetkili olan Belediyece uygulanabilmesi amacıyla ilgili Belediyeye yapılan bildirim niteliğinde bir işlem olduğu, bu haliyle de idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai nitelikte işlemlerden olmadığı anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanunun 15. maddesinin 1/b bendi uyarınca, anılan kısım bakımından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

2) Dava konusu işlemin işyerinin 7258 sayılı Kanun'un 5. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca 3 ay süreyle kapatılmasına ilişkin kısmının incelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinde, "dava dilekçelerinin maddenin 3. fıkrasında belirtilen hususlar bakımından sırasıyla inceleneceği" belirtilmiş; adı geçen Kanun'un “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 1/a bendinde ise, "ilk incelemede 14. maddenin 3/a bendinde belirtilen görev hususuna aykırılık görülmesi halinde adli (...) yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği" hükmüne yer verilmiştir.

7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanununun 6495 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değiştirilen 5. maddesinde; "Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;

a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.

...

Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir." hükmü yer almaktadır." kuralı yer almaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, ... uygulanır." hükmüne. "Yaptırım türleri" başlıklı 16. maddesinde. "Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir.

İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir." düzenlemesine; anılan Kanun'un “Başvuru yolu” başlıklı 27/1. maddesinde de, "İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir." düzenlemesine ve 27/8. maddesinde.

"İdari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görülür" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

7258 sayılı Kanun'un mevcut halinde idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Dava konusu olayda uyuşmazlık. Gaziantep ili, Şehitkamil ilçesi, ... Mahallesi, ...

Caddesi, No:... adresinde faaliyet gösteren "..." ünvanlı işyerinin işletmecisi olan davacı tarafından; anılan işyerinde 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanuna muhalefet edildiğinden bahisle aynı Kanunun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca işyerinin 3 (üç) ay süreyle kapatılmasına ilişkin işlemden kaynaklanmakta olup, bu haliyle kapatmaya ilişkin işlemin 5326 sayılı Kanun'un 16. maddesinde belirtilen idari yaptırım niteliğinde bir işlem olduğu, 7258 sayılı Kanun'da ise, idari yaptırımlara karşı itiraz konusunda görevli Mahkemenin gösterilmediği,

Kabahatler Kanunu'nun 5560 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinde belirtildiği üzere idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerin, diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmaması halinde uygulanacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında, uyuşmazlığın 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. ve 27/1. maddeleri gereği adli yargı bünyesinde bulunan Sulh Ceza Hâkimliğince çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar kazanmış 01/04/2014 günlü, E:2014/456, K:2014/487 sayılı ve 28/12/2015 günlü, E:2015/868, K:2015/903 sayılı kararlarında; 1608 sayılı Kanun uyarınca verilen işyerinin belirle bir süreyle sınırlı olarak kapatılmasına ilişkin uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu encümen kararının, işyerinin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanuna muhalefet edildiğinden bahisle aynı Kanunun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca işyerinin 3 (üç) ay süreyle kapatılmasına (süreli olarak kapatılmasına) ilişkin kısmına yönelik olarak İdare Mahkemesince davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan; dava konusu işlemle, işyerinin 3 (üç) ay süreyle kapatılmasına ilişkin olarak uygulanan idari yaptırımın yanısıra, dava konusu işlemde işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesi için gerekli Olur'un verilmesine ilişkin işlemin de bulunduğu görülmekte ise de, sözkonusu işlemin idari davaya konu olabilecek bir işlem olmaması nedeniyle, olayda 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 27/8. maddesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır.