Danıştay 2. Daire E.2021/7199 K.2025/525

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:... K:... sayılı kararıyla; davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:...

K... sayılı kararı ile mağduru hayati tehlikeye sokacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte yaraladığı, mağdurun öldürücü olmayacak bölgesine ateş etmesi, sanığın daha fazla ateş etme imkanı varken bir el ateş etmesi, sanığın mağdurun ölümüne sebep olabilecek şekilde ateş etme imkânı varken mağdurun öldürücü olmayan bölgesine ateş etmesi, aralarında öldürmeyi gerektirecek bir husumet bulunmaması, engel hal bulunmadığı halde eylemin sürdürülmediği,

meydana gelen yaranın niteliği, sanığın hayati bölgeleri hedef aldığına ve öldürme kastıyla hareket ettiğine dair kesin somut cezalandırılmasına yeterli şüpheden uzak deliller bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde; sanığın kastının, yaralama olduğu ve fiilinin nitelikli kasten yaralama suçunu oluşturduğu anlaşıldığından bahisle kasten yaralama suçundan 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı,

bu durumda, davacının, adli yargıda görülen davada mahkumiyetine ilişkin hususlar göz önüne alındığında, gerçekleştirdiği sabit olan fiili sebebiyle hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin... günlü, E:...

K:... sayılı kararı ile üzerine atılı fiilden dolayı kasten yaralama suçundan cezalandırıldığı, dava konusu işlemde ise, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde belirtilen kasten adam öldürmeye teşebbüs etmekten dolayı meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, kasten yaralama fiilinin müeyyidesinin, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün Ek 6/2 maddesinde, "Silahıyla yaralama suçunun kasıtla işlenmesi halinde 24 ay uzun süreli dudurma cezası verilir.

Ancak, fiilin işleniş şekli, durumunun ağırlığı ya da zararın derecesi ile suçun konusunun önem ve değerine göre meslekten çıkarma cezası da verilebilir." şeklinde düzenlendiği, davacı tarafından işlenen ve ...

Ağır Ceza Mahkemesinin... günlü, E:..., K:... sayılı kararı ile sübuta erdiği belirtilen "kasten yaralama" fiili ile dava konusu işlemde belirtilen "kasten adam öldürmeye teşebbüs" fiilinin örtüşmediği, dolayısıyla davacının fiilinin Tüzüğün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmadığı gibi davacıya atfedilen fiille ilgili olarak 682 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede bir düzenleme yapılmadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği,

öte yandan, dava konusu işlem hukuka aykırı görülmekle birlikte, ceza hukuku kökenli bir ilke olan ''lehe olan hükmün uygulanması ilkesine'' aykırı olmamak koşuluyla 682 sayılı KHK ile getirilen düzenlemeler de dikkate alınarak, davacının eylemine uyan Tüzükte belirlenen başka bir disiplin cezası ile cezalandırılabileceği, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin söz konusu kararı dikkate alınarak 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesi uyarınca davacı hakkında işlem tesis edilebileceğinin de kuşkusuz olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinafa konu kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, disiplin soruşturmasının mevzuatla belirlenen usul ve esaslara uygun olarak yürütüldüğü, isnat edilen eylemin sübuta erdiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İl Emniyet Müdürlüğü kadrosunda polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı hakkında, yapılan soruşturma sonucu düzenlenen... günlü, ... sayılı soruşturma raporunda; davacının 2008 yılında geçirmiş olduğu menüsküs rahatsızlığı sebebiyle ameliyat olduğu, ameliyatı sırasında kendisine lokal anestezi uygulandığı ve ameliyatının başarılı sonuçlandığı,

Doktor Y.B.'nin Polis Memurunun babası, karısı ve ablasını da ameliyat ettiği, davacının daha sonraki yıllarda arkadaşları tarafından, halk arasında şakalaşma olarak geçen “bayılttıkları zaman senin orana burana da bakmışlardır” şeklindeki sözlerini ciddiye alarak kendisi hakkında genital muayene raporu düzenlendiği vehmine kapıldığı, 11/04/2015 tarihinden geçerli 20 gün izin, 4 gün yol izni olmak üzere 24 gün yıllık izine ayrıldığı, 30/04/2015 tarihinde, ... ili, ... ilçesinde bulunan ...

Hastanesine gittiği, doktor Y.B.'yi muayene odasından çıkana kadar beklediği, bilahare Y.B.'nin muayene odasından çıkışını müteakiben Y.B'ye silahı ile ateş etmesi sonucu kalçadan giren mermi çekirdeğinin bağırsak yaralanmasına sebep olarak kasık bölgesinden vücut dışına çıktığı, Y.B.'yi hayatını tehlikeye sokacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte yaraladığı ve koşarak hastaneden kaçtığı, olaydan hemen sonra silahı ile birlikte yakalandığı, ...

Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün Uzmanlık Raporunda; doktor Y.B'nin yaralanmasına, davacıya ait silahtan atılan merminin sebep olduğunun belirtildiği, davacının, hakkında yapılan şakayı ciddiye alarak doktora zarar vermek istediği ve bu sebeple adı geçenin kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediğinin tanık ifadeleri, tutanaklar, ekspertiz raporu vs. evraklardan anlaşıldığından bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine dair Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının tesis edildiği,

anılan kararın iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira" fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuştur.

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezası hukuka aykırı olacaktır.

Somut olayda; davacının "kasten yaralama" suçundan dolayı yargılandığı davada, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararı ile " Sanığın, öngöremeyeceği şekilde mermi çıkış deliği kasık bölgesinde olmakla birlikte mağdurun öldürücü olmayacak bölgesine ateş etmesi, sanığın daha fazla ateş etme imkanı varken bir el ateş etmesi, sanığın mağdurun ölümüne neden olabilecek şekilde ateş etme imkanı varken mağdurun öldürücü olmayan bölgesine ateş etmesi, aralarında öldürmeyi gerektirecek bir husumet bulunmaması, engel hal bulunmadığı halde eylemin sürdürülmediği,

meydana gelen yaranın niteliği, sanığın hayati bölgeleri hedef aldığına ve öldürme kastıyla hareket ettiğine ilişkin kesin somut cezalandırılmasına yeterli şüpheden uzak deliller bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde; sanığın kastının yaralama olduğu ve eyleminin nitelikli kasten yaralama suçunu oluşturduğunun anlaşıldığı" gerekçesiyle kasten yaralama suçundan neticeten 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın Yargıtay ...

Ceza Dairesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, davacıya yönelik disiplin soruşturmasında ise suçun nev'inin "kasten adam öldürmeye teşebbüs" olarak nitelendirildiği ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında davacının öldürme kastının bulunmadığı, eyleminin nitelikli kasten yaralama olduğunun belirtildiği ve bu doğrultuda davacı yönünden hüküm kurulduğu, anılan hükmün Yargıtay... Ceza Dairesince onanarak kesinleştiği dikkate alındığında, disiplin soruşturmasının "kasten adam öldürmeye teşebbüs" olarak nitelendirilerek Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında meslekten çıkarma cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Diğer yandan, davalı idarece, emniyet hizmetlerinin niteliği dikkate alınarak davacının fiiline uyan başka bir disiplin cezasının verilebileceği de açıktır.

(X) KARŞI OY

Dava, polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/6. maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine dair Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, "E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır." tanımına yer verilmiş olup; aynı Tüzük'ün "Meslekten çıkarma" başlıklı 8. maddesinin 6. bendinde ise, "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira'' suçu meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda. Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü,

30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun, daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

İdare hukuku alanında, kural olarak, idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin, disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, hukuki dayanaktan yoksun hale gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından,

davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulüne, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, Daire kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.

(XX) KARŞI OY

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "(Değişik: 28/5/1988 - 88/12992 K.)..., kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek..." fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

08/03/2018 tarih ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralına yer verilmiştir.

7068 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" başlıklı 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezası uygulanacak fiiller ve bu cezayı verme yetkisi ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-(g) maddesinde, "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.

09/05/2014 tarih ve 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararında da; 657 sayılı Kanunu'nun 125/E-(g) maddesinde yer alan kuralın,... fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki; kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup, belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, Anayasa'nın 2.,38. ve 128. maddelerine aykırı olmadığına karar verilmiştir.

Yasa ile yüz kızartıcı olan eylemlerin hangileri olduğuna dair genel bir belirleme yapılmamış ise de; bazı kanunlarda yüz kızartıcı suçlara ilişkin düzenlemeler yer almış olup, bu düzenlemelerin; 657 sayılı Kanunu'nun 125/E-(g) maddesinde yer alan "yüz kızartıcı" kavramının somutlaştırılmasında esas alınıp, belirlilik ve öngörülebilirliğin sağlanacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu kapsamda, emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Kanun'da, Tüzüğün 8/6. maddesinde sayılan fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği gibi eylem tarihinde yürürlükte bulunan mevzuatın incelenmesinden, yüz kızartıcı suçları belirleyen yasal metinlerde, "...kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek..." fiili sayılmadığından, bu eylemin 657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası verilecek yüz kızartıcı fiiller arasında olduğundan bahisle, 7068 sayılı Kanuna göre lehe hüküm olan Tüzük maddesinin uygulanmasına da imkan bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; atfedilen fiil nedeniyle davacıya disiplin cezası verilmesine imkan bulunmadığına göre, bu fiilin oluşup, oluşmadığına ilişkin bir denetimin yapılmasına da gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle kararın bu gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile bu yönden çoğunluk kararına katılmıyorum.