Danıştay 2. Daire E.2021/8755 K.2021/4774

2- ...Genel Komutanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Davacı, ...Jandarma Komando Özel Harekat Tabur Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapmakta iken, "mesleğin onur ve saygınlığını zedeleyici veya amir ya da üstlerinin eylem ve işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte tek başına veya topluca bildiri dağıtmak ya da basın, haber ajansları, radyo ve televizyon kurumları ve diğer iletişim kanalları vasıtasıyla kamuoyuna yönelik bilgi, yazı ve demeç vermek" filini işlediğinden bahisle 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesinin 6. fıkrası (ü) alt bendi uyarınca "Meslekten Çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : .... İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararla; davacının soruşturma aşamasında usulüne uygun savunmasının alınmadığı, daha sonra tebliğ edilen savunma istem yazısının usulüne uygun ilk savunmaya yönelik olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu kapsamda "son savunma" olarak değerlendirilecek nitelikte ayrıca yazılı ve sözlü savunma yapması hususunda davacıya yeni bir çağrı yapılmadığı ve davacının son savunmasının alınmadığı, bu durumda, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca hakkında meslekten çıkarma cezası teklif edilen davacı hakkında son savunması alınmadan tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ...Bölge İdare Mahkemesi ....

İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; ilgililerin soruşturma esnasında savunmalarının alınmasının zorunlu olmadığı, soruşturma esnasında savunmanın alınabileceği gibi yetkili disiplin amiri veya disiplin kurulunca da savunma alınabileceği, meslekten çıkarma cezalarında ise soruşturmacı tarafından savunma alınmış olsa bile yetkili disiplin kurulunca ilgiliye savunmaya ilişkin mevzuatta öngörülen hakları da hatırlatılmak suretiyle ilgilinin savunmasının alınmasının gerektiği, meslekten çıkarma cezalarında yetkili disiplin kurulunun İl Jandarma Disiplin Kurulu olduğu,

Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun kararının ise İl Jandarma Disiplin Kurulu kararına ilişkin görüş olduğu, bu nedenle ilgilinin savunmasının İl Jandarma Disiplin Kurulu tarafından alınmasının gerektiği, Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunca ayrıca savunma alınmasına gerek olmadığı.

28/02/2017 tarihinde tebliğ edilen ...Valiliği İl Jandarma Disiplin Kurulu Başkanlığının ...günlü, ...sayılı ve savunma konulu yazısı ile davacıdan usulüne uygun olarak savunmasının istenildiği, davacı tarafından savunmasının verildiği, Ağrı İl Jandarma Disiplin Kurulunun ...günlü, ...sayılı kararı ile de davacının meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine karar verildiği, davacıya mevzuatta öngörülen usule uygun olarak savunma hakkının kullandırıldığı; olayda, davacıya isnat olunan eylemin dosyada yer alan tahkikat raporu ve davacının ifadesindeki ikrarı ile de sabit olduğu;

davacı tarafından eylem tarihinden sonra yürürlüğe giren KHK uyarınca hakkında meslekten çıkarma cezası uygulandığı iddia edilmekte ise de, 682 sayılı KHK'nin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Geçici 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca işlem tesis edilmiş olduğu,

eylem tarihi itibarıyla davacının tabi olduğu 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanunu'nun 20/1-c maddesi ve işlem tarihi itibarıyla 682 sayılı KHK'nin 8/6-ü maddesine göre, davacının sabit olan eyleminin karşılığı meslekten çıkarma cezası ile tecziyesi olduğundan, bu hususun dava konusu işlemi tek başına sakatlamayacağı, davacının meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarelerin istinaf başvurusunun kabulüne, .......

İdare Mahkemesinin ...günlü, E:..., K:...sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, disiplin kurulu toplantı gününün tebliğ edilmediği ve kurulda savunma yapma, tanık dinletme, vekille temsil edilme hakkı tanınmadığı, disiplinsizlik suçunun işlendiğinin iddia edildiği 06/10/2016 tarihi ile idari soruşturmanın yapıldığı tarihte 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun yürürlükte olduğu, anılan Kanun'da meslekten ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler içerisinde üzerine atılı suçun yer almadığı, sonradan yürürlüğe giren KHK'nin olaya uygulanabilmesinin mümkün olmadığı, Bölge İdare Mahkemesinin lehe düzenleme bakımından yaptığı değerlendirmenin hukuki yönden hatalı olduğu,

günümüz koşullarında internete bir verinin nereden/hangi bilgisayardan yüklendiğinin yüklemenin yapıldığı bilgisayarın IP numarasına göre tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, disiplin dosyasında bu yönde bir veri yokken, meslekten çıkarma gibi ciddi bir sonuç doğuran idari işlemin (personelin üzerine atılı disiplin suçunu delillendirmeden) hukuka aykırı olduğu, kurumuyla sorun yaşayan bir personel olmadığı gibi 8 adet takdirinin olduğu, sadece video çekimdeki sesin kendisine ait olması sebebiyle bu videoyu kendisinin internete yüklemiş olduğu şeklindeki varsayıma dayanan suçlamayı kabul etmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idarelerce cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı 30/04/2015 tarihinde sözleşmeli jandarma uzman çavuş olarak göreve başlamıştır.

14/10/2016 tarihli Ağrı İl Jandarma Komutanlığı emriyle, 06/10/2016 tarihinde davacının görev yaptığı taburda görevli jandarma uzman çavuş S. Ç.'nin içtima alanında bölük komutanı tarafından tek başına tam teçhizatlı olarak yürütülmesi ve bu olayın kayıt altına alınarak sosyal medyada yayınlanmasıyla ilgili olarak inceleme ve araştırma yapmak üzere 3 kişiden oluşan idari tahkikat heyeti görevlendirilmiştir.

İdari tahkikat heyetince, 06/10/2016 tarihinde sosyal medyada yayınlanan videoda jandarma uzman çavuş S. Ç.'nin birlik içerisinde tek başına tam teçhizatlı olarak yürütülmesi hususuyla ilgili tim unsur komutanının, tim komutanının ve jandarma uzman çavuş S. Ç.'nin "bilgi alma tutanağı"yla, bölük komutanın ise "telefonla görüşme tutanağı"yla; 06/10/2016 tarihinde sosyal medyada yayınlanan videonun tarafınca yayınlandığı, yayınlama amacının ne olduğu hususuyla ilgili davacının "bilgi alma tutanağı"yla beyanları alınmıştır.

İdari tahkikat heyetince düzenlenen idari tahkikat raporunda, yukarıda bahsedilen beyanlara yer verildikten sonra değerlendirmeye geçilmiş ve video ile ilgili yapılan inceleme ve alınan ifadeler doğrultusunda, olayın sosyal medyada her ne kadar jandarma uzman çavuş S.

Ç.'ye eziyet etme şeklinde yansıtılmışsa da alınan ifade ve beyanlarda ayak bileğini burkan personelin iyileştiğini beyan etmesi üzerine içtima alanında yürütülmesinin ayak bileğini güçlendirmek için eğitim amaçlı yapıldığı, personelin başına gelen rahatsızlıkla ilgili olarak tüm personelin kendisine yardımcı olduğu, tim ve bölük komutanınca hastaneye gitmesi yönünde telkinlerde bulunulduğu, personelin rahatsızlığı nedeniyle almış olduğu raporlarla ilgili kendisine kırıcı ya da incitici söz söylenmediği, meydana gelen olay dolayısıyla komutanları tarafından hakarete maruz kalmadığı, personelin bu olay dolayısıyla kimseden şikayetçi olmadığı,

video çekimini yaparak olayı sosyal medyada paylaşan kişinin davacı olduğunun alınan ifadelerden anlaşıldığı, bütün bu hususlar göz önüne alındığında medyada durumun çok farklı bir şekilde yansıtıldığı, çıkan haberlerin asılsız olduğu, idarenin ve herhangi bir personelin kusurunun bulunmadığı, video çekimini yaparak olayı sosyal medyada paylaşan davacının eylemi nedeniyle gerekli yasal işlemin yapılması gerektiği kanaati belirtilmiştir.

Anılan raporun sonunda yer alan komutan kanaati kısmında ise davacı hakkında 682 sayılı KHK'nin 8/6-(ü) maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği belirtilmiştir.

28/02/2017 tarihli il jandarma disiplin kurulu üyesince davacının görev yaptığı tabura hitaben gönderilen ve aynı gün davacıya tebliğ edilen yazının ekindeki belgeyle davacıya, hakkında "mesleğin onur ve saygınlığını zedeleyici veya amir ya da üstlerinin eylem ve işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte tek başına veya topluca bildiri dağıtmak ya da basın, haber ajansları, radyo ve televizyon kurumları ve diğer iletişim kanalları vasıtasıyla kamuoyuna yönelik bilgi, yazı ve demeç vermek" disiplinsizliğinden düzenlenen idari tahkikat raporunun il jandarma disiplin kuruluna gönderildiği,

657 sayılı Kanun'un 130 ve 682 sayılı KHK'nin 31. maddeleri uyarınca yazılı savunmasının alınmasına gerek duyulduğu, 7 gün içinde savunma yapmaması halinde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı, savunma yapmak isterse bu süre içerisinde yazılı savunmasını teslim etmesi gerektiği, soruşturma evrakını inceleme, tanık dinletme, lehine olan bilgi ve belgelerin toplanmasını talep etme, disiplin kuruluna sözlü veya yazılı savunma yapma hakkının olduğu bildirilmiş ve bila tarihli ve "savunmamdır" başlıklı yazısıyla davacı tarafından savunma yapılmıştır.

24/03/2017 tarihli İl Jandarma Disiplin Kurulu Kararıyla, tahkikat raporunda bulunan bilgi ve belgeler ışığında, esasen eğitim amacıyla yaptırıldığı tespit edilen tam teçhizatlı yürütme işleminin kamuoyunda amacı dışında algılanmasına neden olacak şekilde kayda alınarak sosyal medyada yayınlandığının anlaşıldığı, söz konusu görüntüleri kaydettikten sonra sosyal medyada yayımlayan ve böylece kamuoyunda mesleğin onur ve saygınlığını zedeleyici yanlış bir algı oluşmasına neden olan davacının 682 sayılı KHK'nin 8/6-(ü) maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

30/04/2017 tarihinde vali tarafından, davacı hakkında verilen meslekten çıkarma cezası kararı değerlendirilmek üzere Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kuruluna gönderilmiştir.

18/08/2017 tarihinde İçişleri Bakanınca davacı hakkında verilen meslekten çıkarma cezasının onaylanması üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Disiplin cezasına konu eylemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasında; "Maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapar.";

Disiplin cezasının verildiği tarihte yürürlükte olan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil eden bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılmasının gerektiğine kanaat getirirse bizzat ya da yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla disiplin soruşturması yapar." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bilindiği üzere, disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi için kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, kişilerin özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunmakta ve kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal önem taşımaktadır.

Bu bakımdan, kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için, öncelikle, işlendiği ileri sürülen disiplin suçuna ilişkin olarak usulüne uygun soruşturma açılması, soruşturma aşamasında, olayın açıklığa kavuşması için, var ise tanık ifadeleri de alınarak kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgelerin toplanması, disipline aykırı davranış olarak nitelendirilen eylemin, hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kanıtlanması durumunda, ilgilinin savunması da alınmak suretiyle, eylemine uygun olan disiplin cezasının uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.

Gerek disiplin cezasına konu fiilin işlendiği gerekse dava konusu disiplin cezasının verildiği tarihte yürürlükte olan mevzuatta yer alan düzenlemeler uyarınca, maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil eden bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirlerinin, olayın araştırılmasının gerektiğine kanaat getirmeleri halinde bizzat ya da yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla disiplin soruşturması yapacakları kurala bağlanmıştır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, 06/10/2016 tarihinde davacının görev yaptığı taburda görevli jandarma uzman çavuş S.

Ç.'nin içtima alanında bölük komutanı tarafından tek başına tam teçhizatlı olarak yürütülmesi ve bu olayın kayıt altına alınarak sosyal medyada yayınlanmasıyla ilgili olarak inceleme ve araştırma yapmak üzere idari tahkikat heyeti görevlendirilerek olayla ilgili inceleme ve araştırma yapılması istenilmiş ve bu doğrultuda ilgililerin beyanı alınarak idari tahkikat raporu düzenlenmiş ise de söz konusu incelemenin doğrudan davacı hakkında verilen disiplin cezasına konu eylemin araştırılması ve bu hususta gerekli inceleme ve araştırma yapılarak davacının kusurlu olduğunun tespiti halinde olayla ilgili soruşturma raporu düzenlenmesine yönelik

olmadığı, yukarıda aktarılan olayla ilgili genel bir araştırmanın yapıldığı, idari tahkikatın genel olarak jandarma uzman çavuş S.

Ç.'nin içtima alanında bölük komutanı tarafından tek başına tam teçhizatlı olarak yürütülmesi olayı üzerinden yürütüldüğü, bu olayın sosyal medyada yayınlanmasıyla ilgili olarak davacının kusurlandırıldığı veya bu eyleminin hangi disiplin cezasına konu olduğu hakkında bir açıklama veya bilgilendirme yapılarak usulüne uygun bir soruşturmanın yapılmadığı, olayla ilgili sadece davacının beyanının alındığı ve düzenlenen tahkikat raporunun il jandarma disiplin kuruluna iletilmesi üzerine davacının savunması alındıktan sonra dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda; usulüne uygun soruşturma açılmadan, isnat edilen fiili her yönüyle ve şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya koyan soruşturmadan sonra hazırlanacak soruşturma raporu düzenlenmeden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.