Danıştay 2. Daire E.2021/940 K.2021/3780

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine hükmedilmiş; anılan karar Danıştay Onikinci Dairesinin 26/03/2014 günlü, E:2013/4066, K:2014/2057 sayılı kararıyla bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ...

İdare Mahkemesinin bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararıyla; davacının, 2012 yılına ilişkin terfi durumunun uyuşmazlık konusu olduğu bu davada, 2010 ve 2011 yılına ilişkin uyuşmazlıklarda Danıştay bozma kararları üzerine mahkemelerince bozma kararlarına uyularak sırasıyla E:..., K:... sayılı ve E:..., K:... sayılı kararlar ile davacının 3. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin Yüksek Değerlendirme Kurulu kararlarının iptal edildiği dikkate alındığında, 2012 yılı terfi döneminde davacının 3. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi etmesinde engel bir hal olmadığı anlaşıldığından,

davacının terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında tesis edilmiş birden fazla disiplin cezasının olduğu, 2012 yılı Yüksek Değerlendirme Kurulu tarafından, Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı maddesinde yer alan liyakatin tanımında belirtilen hususlar ile idarenin bir üst rütbeye terfilerde takdir yetkisinin bulunduğuna ilişkin emsal Danıştay emsal kararları doğrultusunda davacının durumunun değerlendirildiği ve terfi etmez kararı verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçe değiştirerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesince bir gönderme kararı verilmeksizin Danıştay Beşinci Dairesine; anılan Daire tarafından da Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı tarafından, ... İl Emniyet Müdürlüğü emrinde 4. Sınıf Emniyet Müdürü olarak görev yapmakta iken, 4. Sınıf Emniyet Müdürlüğünden 3. Sınıf Emniyet Müdürlüğüne terfi ettirilmemesine ilişkin 2012 yılı Yüksek Değerlendirme Kurulu kararının iptali istemiyle temyizen bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 4638 sayılı Yasa ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun'a dayanılarak 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki haliyle (Mülga) Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, anılan Yönetmelik'in 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı.

11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği. 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde.

Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı. 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı.

16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı.

24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.

Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.

Dosyanın incelenmesinden, 4. sınıf emniyet müdürü olan davacının, 1) 2010 yılında bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine dair tesis edilen işlemin iptali, oluşan parasal hakların tazminine hükmedilmesi istemiyle açtığı davada. Danıştay Onikinci Dairesinin 26/09/2013 günlü, E:2011/3530, K:2013/6713 sayılı bozma kararına uyularak dava konusu işlemin iptaline, davacının dava konusu işlem nedeniyle oluşan zararının tazminine hükmedilmesi yolunda ...

İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:..., K:... sayılı kararın, davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İkinci Dairesinin 26/10/2021 günlü, E:2021/1970, K:2021/3778 sayılı sayılı kararı ile Mahkeme kararının, dava konusu işlem yönünden kısmen gerekçeli onanmasına, davacının dava konusu işlem nedeniyle oluşan zararının tazminine hükmedilmesi yönünden ise kısmen bozulmasına karar verildiği.

2) 2011 yılında, davacının 3. Sınıf emniyet müdürlüğüne terfi ettirilmemesine ilişkin olarak tesis edilen işlemin iptali, oluşan parasal hakların tazminine hükmedilmesi istemiyle açtığı davada. Danıştay Onikinci Dairesinin 26/09/2013 günlü, E:2012/9641, K:2013/6714 sayılı bozma kararına uyularak dava konusu işlemin iptaline, davacının dava konusu işlem nedeniyle oluşan zararının tazminine hükmedilmesi yolunda ...

İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:..., K:... sayılı kararın, davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İkinci Dairesinin 26/10/2021 günlü, E:2021/1970, K:2021/3778 sayılı sayılı kararı ile açıklamalı olarak onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, UYAP kayıtlarından ve 29/10/2016 günlü, 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli (2) sayılı listenin incelenmesinden, davacının 4. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapmakta iken, resen emekliye sevk edildiği, sonrasında ise, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğundan bahisle anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin (2) sayılı listesinde ismine yer verilmek suretiyle rütbesinin alındığı görülmüştür.

Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararında ve Türkiye Büyük Millet Meclisince “Fetullahçı Terör Örgütü” (FETÖ/PDY) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Girişimi İle Bu Terör Örgütünün Faaliyetlerinin Tüm Yönleriyle Araştırılarak Alınması Gereken Önlemlerin Belirlenmesi Amacıyla Kurulan Meclis Araştırma Komisyonunun Mayıs 2017 Raporunda yer verilen.

Fetullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu tespitleri dikkate alındığında, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı" bulunması eyleminin, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı,

örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı, yalnızca belli bir terfi dönemiyle sınırlı olarak ortaya çıktığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar, davacının 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile rütbesinin alınmış olması ile rütbesinin alınmasına konu fiilin (silahlı terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunması) temadi etmesi,

nitelik ve ağırlığı gözetilerek idarece, davacının aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışların, örgütün büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu da dikkate alındığında, 2012 yılı terfi döneminde, mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurularak, davacının durumunun liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Ayrıca, verilen bu karar davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.