Danıştay 2. Daire E.2021/9801 K.2021/2287

Dava Konusu İstem

Dava. Uzman Jandarma II. Kademe Çavuş olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerden dolayı TSK'dan 03/12/2007 tarihinde re'sen ayırma işlemine tabi tutulan davacı tarafından, bu işlemin iptali talebiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi. Dairesinin …. günlü, E…., K…. sayılı davanın reddi kararının, 27/03/2018 tarih ve 30373 (2.

Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 2577 sayılı İYUK'a eklenen Geçici 9. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi talebiyle yeniden görülerek, dava konusu işlemin iptali ve ilişiğinin kesildiği tarihten görevine iade edileceği tarihe kadar statü dışında geçirdiği döneme ilişkin görev aylıklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle eklenen Geçici 9. maddesi uyarınca davacının yargılamanın yenilenmesi istemi kabul edildikten sonra işin esasına girilerek, davacının bir önceki rütbesi ile bulunduğu rütbesinde, disiplin safahatine göre sicil üstlerince birçok defa cezalandırıldığı, davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği,

hakkındaki 5 ay 25 gün hapis cezası lehine olacak şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına çevrilse de, yargılanmasına neden olan suçların vasıf ve mahiyeti dikkate alındığında; dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu, disiplin durumunun artık Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görev yapmasını engelleyici vehamet derecesine ulaştığı anlaşıldığından 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 15’nci maddesi ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği'nin 70’nci maddesi uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

davacının yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine işin esasına girilerek işbu davada verilen hükümde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği, öte yandan, dava konusu işlem hukuka uygun olduğundan işlem nedeniyle uğranılmış olup karşılanması gereken bir parasal haktan bahsedilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine hükmedilmiştir.

Anılan kararın davacı tarafından esastan, davalı idarece vekalet ücreti yönünden kaldırılmasının istenilmesi üzerine verilen … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından; davaya konu eyleminin aynı zamanda Adli yargıda yargılamasının yapıldığı, yapılan yargılama sonucunda 5 ay 25 gün hapis cezasıyla cezalandırıldığı ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verildiği, bu süre içerisinde herhangi bir suç işlememiş olması nedeniyle hükmün ortadan kalktığı, aynı konuda lehe verilmiş emsal kararların bulunduğu, fiil ile verilen ceza arasında dengenin bulunmadığı, diğer cezalarının davaya konu ayırma işleminin gerekçesi olamayacağı, disiplin puanına dayalı meslekten çıkarma cezası için de yeterli puana ulaşmadığı ileri sürülerek, temyize konu kararın bozulması istenilmektedir.

Davalı Jandarma Genel Komutanlığı tarafından; idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülerek, kararın bu yönden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN CEVABI

Davalı İdarenin Cevabı : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Davacının Cevabı : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İdare Mahkemesi kararının, esasa ilişkin kısmının onanması, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının ise gerekçesi düzeltilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesi hükmü uyarınca iptali istenilen ve yargılamanın yenilenmesine konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi.

Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine, halkoylamasıyla kabul edilerek 27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargının kaldırılmış olması karşısında, söz konusu Anayasa değişikliğinin yürürlük tarihinden sonra idari yargı yerinde açılan ve yürürlükten kaldırılmadan önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalardan,

kanun yolu incelemesi aşamasında olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca ilk derece olarak doğrudan Danıştayın görevinde bulunmayan davaların görevli ve yetkili idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince verilen kararın, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda.

İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak, dosyadaki belgeler yeniden incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının, Mahkeme kararının esasına yönelik temyiz istemine ilişkin yapılan incelemede;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkün olup; davacı tarafından ileri sürülen hususlar İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davalı idarenin, Mahkeme kararının vekalet ücretine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa, Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

Maddenin gerekçesinde ise, madde ile temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıklarda da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı; uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi, kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği,

bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman, hem de emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, yargılamanın yenilenmesi istemi kabul edilerek davanın reddine ilişkin olarak hüküm kurulduğu, ancak davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmediği; oysa davalı idarenin, davayı vekili aracılığıyla takip ettiği ve süresinde savunma verildiği anlaşıldığından, davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde öngörülen avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan, düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden, hüküm fıkrasına "kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen 2.075,00-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine" ibaresi eklenmek suretiyle kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde; "1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;

a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.

b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükmüne yer verilmiştir.

Temyiz incelemesinde; incelemeye tabi karardaki gerekçenin değiştirilmesi veya maddi hata ve yanlışlıkların düzeltilmesi, eksikliklerin tamamlanması mümkün olmakla birlikte, hükmün sonucunu, kapsamını değiştirecek şekilde düzeltme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davanın reddi yolunda hüküm kurulmasına karşın, vekil ile temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu husus, yukarıda belirtildiği üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bulunmayıp; kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil etmektedir.

Bu sebeple, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan düzeltilerek onama kararına katılmıyoruz.