Danıştay 2. Daire E.2022/3320 K.2023/721

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ….

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, idarenin duyurusu üzerine ilişkilendirildiği aile hekimliği pozisyonunun, önceki aile hekiminin kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle boşaldığı, önceki hekimin 7075 sayılı Yasa'nın 10. maddesi uyarınca yeniden göreve iade edilerek, Sağlık Bakanlığı tarafından aile hekimi olarak görevlendirilmesi sırasında saklı tutulan Devlet memuru kadrosuna atandığı, aile hekimliği bakımından salt iade edilen hekimin isteminin yeterli olmadığı, bu kapsamda Sağlık Bakanlığının muvafakatinin de aranması gerektiği ve Bakanlığın bu konuda takdir yetkisinin bulunduğu,

sözleşme yapmaya yetkili Valiliğin henüz Devlet memuru kadrosuna iade edilen hekim yönünden bu yönde bir muvafakati Sağlık Bakanlığından istemediği gözönünde bulundurulduğunda; davacının aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle anılan işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; …. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… kararda hukuka aykırılık bulunmağı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; …No'lu Aile sağlığı Merkezinde görev yapmakta iken 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan ...'nin Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun kararı üzerine, Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile görevine iade edildiği, ilgilinin en son görev yaptığı aile hekimliği biriminde göreve başlatılacak olması nedeniyle davacının sözleşmesinin sona erdirildiği, 7075 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; Balıkesir ili, … No'lu Aile Sağlığı Biriminde aile hekimi olarak görev yapan Dr. ….'nin 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 29/10/2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılması üzerine, 17/11/2016 tarihinde yapılan aile hekimliği yerleştirmeleri ile anılan aile hekimliği birimine davacının yerleştirildiği; bilahare Dr. ….'nin Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ile kamu görevine iade edildiği, 7075 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında ilgilinin en son görev yaptığı aile sağlığı birimindeki pozisyona yerleştirilebilmesi amacıyla … günlü, … sayılı Balıkesir Valiliği işlemi ile davacının aile hekimliği hizmet sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davayı açmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinde; "… sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan ve 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinde; "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile yapılacak sözleşmeler, ek (1-A) ve ek (l-B)’ye göre düzenlenir. Ek (1-A) ve ek (1-B)’deki sözleşmeleri Bakanlık adına imzalamaya ve sözleşmeleri sona erdirmeye vali yetkilidir. Vali, sözleşme yapma yetkisini, vali yardımcılarından birine veya halk sağlığı müdürüne devredebilir. ...." hükmü;

"Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13. maddesi ise; "Aşağıdaki hâllerde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanının sözleşmesi, feshi gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde, vali tarafından herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilir:

a) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız iki aydan fazla süreyle (aylık yapılan üçüncü bildirimde) bin kişinin altına düşmesi.

b) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde yer alan şartlar ile bu Yönetmelikte belirtilen şartların taşınmadığının anlaşılması veya bu şartların sonradan kaybedilmesi.

c) 7 nci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi.

ç) Kurumundan aylıksız veya ücretsiz izinli sayılanlar hakkında, yüksek disiplin kurullarınca verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezasına veya sözleşmenin sona erdirilmesine dair kararın valiliğe bildirilmesi.

d) Çalışanın kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi.

e) Mücbir sebepler hariç, özürsüz ve kesintisiz olarak on gün görev başında bulunulmaması.

f) Sağlık sebebiyle bir sözleşme döneminde yüzseksen günü aşan süreyle görevin ifa edilememesi.

g) Eczane veya medikal firmaları, beşerî ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi.

ğ) Menfaat karşılığında gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlendiğinin tespit edilmesi.

h) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde yer alan fiil ve hâllerin işlendiğinin tespit edilmesi.

ı) Gözaltına alınma, tutuklanma veya hükümlülük nedeniyle görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması.

(2) Birinci fıkranın (b), (ç), (g), (ğ) ve (h) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler, beş yıl süreyle yeniden sözleşmeli olarak çalıştırılamaz. Birinci fıkranın (c), (d) ve (e) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler bir yıl süreyle, (f) bendine göre sözleşmesi sona erdirilenler ise sağlık durumunun görevin sürekli ifasına engel olmadığına dair sağlık kurulu raporu ibraz edilinceye kadar yeniden sözleşmeli olarak çalıştırılamazlar.

(3) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin sözleşme döneminden sonra öğrenilmesi veya sözleşme döneminde öğrenilse dahi başlatılan soruşturmanın ilgili sözleşme döneminden sonra aile hekimi veya aile sağlığı elemanının aleyhine sonuçlanması durumunda mevcut sözleşme sona erdirilir.

(4) Bakanlıkça bölgede çalışan aile hekimi sayısında değişiklik yapılması nedeniyle ihtiyaç duyulması hâlinde veya kayıtlı kişi sayısının iki aydan uzun süreyle bin kişinin altında seyretmesi nedeniyle sözleşmesi sona erdirilen aile hekimi yerine sözleşme yapılan aile hekimi hakkında, birinci fıkranın (a) bendi hükmü sözleşme tarihini takip eden birinci yılın sonundan itibaren uygulanır.

(5) Birinci fıkranın (g) ve (h) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hâllerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanı, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanı, vali, Bakanlık sağlık denetçileri veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu sağlık denetçileri tarafından en fazla iki aya kadar sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle görevden uzaklaştırılabilir.

Bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmeleri sona erdirilir, aksi hâlde ilgililer görevlerine iade edilir.

Sözleşmenin askıda olduğu süre zarfında, müdürlükçe pozisyona geçici görevlendirme yapılır ve sözleşmeli aile hekimi ile görevlendirilen aile hekimine 17 nci maddeye göre, sözleşmeli aile sağlığı elemanı ve görevlendirilen aile sağlığı elemanına ise 20 nci maddeye göre ödeme yapılır.

(6) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılarak takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılır. Belirtilen fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde sözleşme feshedilmediği takdirde fesih yetkisi zamanaşımına uğrar." hükümleri yer almıştır.

08/03/2018 günlü, 30354 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Kararların uygulanması" başlıklı 10. maddesinde "Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü halinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinde çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır..." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nden sonra yürürlüğe giren 7075 sayılı Kanun'la; olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.

Bu komisyonun görevlerinden biri de doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesine ilişkin başvuruları değerlendirip karara bağlamaktır.

7075 sayılı Kanun'un 10. maddesi incelendiğinde; kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro ve pozisyonlarına atanması gerektiğine ilişkin hükmün emredici nitelikte olduğu, dolayısıyla idarelere bu hükmün uygulanması konusunda takdir yetkisi tanınmadığı görülmektedir. Kanun'un açık lafzından hareketle idarenin, kanun hükmünde kararnameler ile kamu görevinden çıkarıldıktan sonra Komisyon kararı ile kamu görevine iade edilmesine karar verilen aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının eski pozisyonlarına atanmaları bakımından bağlı yetki içerisinde olduğuna ve dolayısıyla anılanları en son görev yaptığı aile hekimliği birimindeki pozisyona ataması gerektiğine şüphe bulunmamaktadır.

Bu itibarla; davacıdan önce aynı birimde aile hekimi olarak görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarılan ve daha sonra Komisyon kararı ile kamu görevine iade edilen ilgilinin eski pozisyonuna atanabilmesi amacıyla davacının aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık; bu işleme karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolunda Balıkesir 2. İdare Mahkemesince verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.