Danıştay 3. Daire E.1996/2560 K.1997/1045

2- …

İstemin Özeti : Davacının net aktif vergisi beyannamesini vermemesi nedeniyle takdir komisyonu kararına dayanılarak adına re'sen salınan net aktif vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; olayda, davacının 7.12.1993 tarihinde işini bıraktığı ancak 3986 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihte başka bir işinden dolayı mükellefiyetinin bulunduğu,

3986 sayılı yasanın 5 nci maddesine göre 1993 takvim yılında gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olanların 1993 yılı hesap dönemi sonundaki net aktifleri veya gayrisafi hasılatları verginin matrahını oluşturduğundan, kanunun yürürlüğe girdiği tarihte vergi mükellefi olanların bu verginin de mükellefi olmaları gerektiği, 1 Seri Nolu Genel Tebliğin 2 inci bölümünde 7 Mayıs 1994 tarihinden önce işi bırakan mükelleflerin net aktif vergisine tabi olmayacakları açıklanmış ise de;

aynı konuda yayınlanan ve 1 Seri Nolu tebliğe açıklık getiren 2 nolu tebliğin 2 nci bölümünde mükelleflerin 1993 yılında işi bırakmaları ve 3986 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 7.5.1994 tarihinden önce yeniden faaliyete başlamaları halinde net aktif vergisine tabi olacaklarının belirtildiği, bu durumda anılan yasanın 5 inci maddesinin lafzı ile 2 nolu tebliğin 2 nci bölümündeki açıklamaların birlikte yorumlanması sonucunda davacının bu vergiye tabi olacağı sonucu ortaya çıktığından yapılan tarhiyatın yasaya uygun olduğu,

ancak olayın oluş biçimine göre kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesinin yerinde olacağı gerekçesiyle kısmen kabul ederek dava konusu net aktif vergisini onayan, kaçakçılık cezasını ise kusur cezasına çeviren. Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının.

Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından, beyannamenin yasal süresinde verilmemesi nedeniyle vergi ziyaına sebebiyet verildiğinden, kesilen kaçakçılık cezasında kanuna aykırılık bulunmadığı, mükellef tarafından ise, 3986 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce sıhhi tesisat malzemeleri ticaretini bıraktığı, 2.2.1994 tarihinde ise yeni bir işe başladığı, dolayısıyla sıhhi tesisat işinin geçici bir süre için bırakılması söz konusu olmadığından 1 Seri Nolu Tebliğ uyarınca net aktif vergisinin mükellefi olmaması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemidir.

Savunmanın Özeti : Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından temyiz dilekçelerindeki idda ve deliller doğrultusunda karar verilmesi gerektiği savunulmakta olup, mükellef tarafından savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, taraflar temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : …

Düşüncesi : 7.12.1993 tarihinde terkettiği işinden başka bir işe 2.2.1994 tarihinde başlayan yükümlü adına 2 seri Nolu Net Aktif Vergisi Genel Tebliğinin "7.5.1994 ten önce işe başlayanların da bu verginin mükellefi olacakları" şeklindeki hükmüne dayanılarak ve 7.12.1993 te terkettiği işi nedeniyle sağladığı gayrisafi hasılatı nazara alınıp, bunun üzerinden hesaplanan vergi tutarının 10.000.000,_ liranın altında olması nedeniyle 10.000.000,_ lira olarak salınan net aktif vergisi ve üç katı tutarında kesilen kaçakçılık cezasından vergi aslını,

3986 sayılı Yasanın 5. maddesinin lafzı ile 2 nolu tebliğindeki açıklamaların birlikte yorumlanması sonucunda vergi aslının yerinde olduğu ancak kaçakçılık kastının bulunmadığı gerekçesiyle cezanın kusur cezasına tahvilisuretiyle değişklikle onanmış, karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Gerek anılan maddede, 1993 yılında işini terk edenlerin 1994 yılı başında tekrar işe başlamaları halinde net aktif vergisi mükellefi olacaklarına dair açık bir hüküm bulunmaması karşısında tebliğ ile vergi alınması sonucu doğduğundan gerekse Anayasa Mahkemesinin 13.7.1995 gün ve E:1994/85 K:1995/32 sayılı kararıyla, 3986 yasanın Net Aktif Vergisinin konusunu 1993 yılı gayrisafi hasılatının teşkil etmesine ilişkin 5 inci maddesinin 1-b fıkrası iptal edildiğinden tarhiyatın yasal dayanağının kalmaması nedeniyle, tarhiyatın terkini gerekirken değişiklikle onanmasında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle vergi dairesi temyizinin reddi, yükümlü temyizinin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

3986 sayılı Ekonomik Denge İçin Yeni Vergiler İhdası Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin (a) bendinde bilanço esasına göre defter tutmak mecburiyetinde bulunan gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerinin 1993 yılı hesap dönemi sonu itibariyle düzenledikleri bilançolarında yer alan net aktifleri veya bunların 1993 yılı hesap dönemindeki gayrisafi hasılatlarının, (b) bendinde ise,

işletme hesabı esasına göre defter tutan gelir veya kurumlar vergisi mükellefleri ile serbest meslek erbabının 1993 yılı hesap dönemi sonu itibariyle çıkardıkları envanter ve amortisman kayıtlarında yer alan varlıklar veya bunların 1993 yılı hesap dönemindeki gayrisafi hasılatlarının net aktif vergisinin konusunu oluşturacağı hükme bağlanmış, kanunun uygulama esaslarıyla ilgili olarak yayımlanan 1 Seri Nolu Net Aktif Vergisi Genel Tebliğinin, "Yeni İşe Başlama ve İşi Bırakma" hallerini düzenleyen 2. maddesinde de,

bu kanunun yürürlüğe girdiği 7.5.1994 tarihinden önce işi bırakan gelir vergisi mükellefleri ile bu tarihten önce tasfiyesi sona eren veya iflasının kapanmasına karar verilen kurumlar vergisi mükelleflerinin net aktif vergisi ödemiyecekleri belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının sıhhi tesisat malzemeleri ticaretini 7.12.1993 tarihinde terk ettiği ancak 2.2.1994 tarihinde de başka bir işe başladığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda açıklanan tebliğ hükmü uyarınca 3986 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce işini terkeden davacının net aktif vergisine tabi tutulmaması gerekmektedir.

Her ne kadar 1 Seri Nolu Tebliğde yer alan hususlara ek olarak açıklamalar getiren 2 Seri Nolu Tebliğin 2 inci bölümünde 1993 yılında işi bırakan mükelleflerin 7 Mayıs 1994 tarihinden önce yeniden işe başlamaları halinde net aktif vergisine tabi olacakları belirtilmişse de, anılan hükümle, 1993 yılında işini bırakıp kanunun yürürlüğünden önce aynı işe tekrar başlayan mükelleflerin kastedildiği anlaşılmakta olup, söz konusu tebliğ hükmüne dayanılarak davacı adına net aktif vergisi salınmasına hukuken olanak bulunmadığı cihetle salınan net aktif vergisinin onanması yolunda verilen mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle mükellef temyiz isteminin kabulü ile … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine, ...-lira temyiz yargılama giderinin davalı idareden alınarak mükellefe verilmesine 19.3.1997 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

AYRIŞIKOY

X- Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, yükümlünün temyiz isteminin de reddi gerektiği görüşüyle karara bu yönden katılmıyorum.