Danıştay 3. Daire E.1997/4123 K.1998/3317

ŞİRKET ORTAKLARINA KARŞILIKSIZ OLARAK VERİLEN BÜYÜK MİKTARLARDAKİ ÖDÜNÇ PARALARIN BÜYÜK BİR KISMININ UZUN BİR SÜRE ORTAKLARIN ZİMMETİNDE KALMASI DURUMUNDA ŞİRKETİN ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMI YAPTIĞININ KABUL EDİLMESİ GEREKTİĞİ HK.

Emlak yatırımcılığı işiyle uğraşan davacı şirketin 1994 takvim yılı işlemlerinin örtülü kazanç dağıtımı yönünden incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan kurumlar vergisi ve fon payı ile bu vergi ve fon payına bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15/3.maddesine göre, örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için öncelikle örtülü kazanç olduğu ileri sürülen tutarların gider unsuru olarak indirime konu yapılmış olması gerektiği, olayda ise, yükümlü şirketin ilgili dönemde yüksek miktarda kredi kullanmak suretiyle kredi faizlerini gider olarak kayıtlarına yansıtmasının, ve ortaklara borç vermesinin söz konusu olmadığı,

öte yandan ihtilaflı yılda şirket ortaklarına kar dağıtımı yapıldığı yolunda bir tespit bulunmaması ve kayıtlarda ortak borcu olarak gözüken tutarların da iade edilmemesi gözönüne alındığında, yükümlü şirketin bu tutarları ortaklara fiilen kar olarak dağıttığı ve bunun şirket kazancını azaltıcı bir unsur olmadığı sonucuna ulaşıldığından, davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle kabul ederek cezalı tarhiyatı kaldıran.

Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararının; vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 17.maddesinde, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı haller belirtilmiş ve sözü edilen maddenin 3.bendinde, şirketin, kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alması veya vermesi örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ortaklarına büyük miktarda ödünç para verdiği ve karşılığında faiz tahakkuk ettirilmediği, bu paraların büyük bir kısmının uyuşmazlığa konu dönem boyunca ortakların zimmetinde kaldığı ve Ortaklardan Alacaklar Hesabının borç bakiyesi verdiği anlaşıldığından, davacı şirketin büyük miktardaki parayı ortaklarına borç olarak vermesi ve faiz almaması nedeniyle örtülü kazanç dağıtımı yaptığı açık bulunmaktadır.

Bu nedenle davacı şirketin defter kayıtlarında Ortaklardan Alacaklar Hesabına kaydedilen para miktarlarının adatlandırılması sonucu bulunan borçlu adat bakiyesine Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli avans işlemlerinde uyguladığı ortalama faiz oranının uygulanması sonucu hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığından, cezalı tariyatı kaldıran vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.