Danıştay 3. Daire E.1998/1662 K.1999/3270

ŞİRKET ORTAKLARINA FAİZ TAHAKKUK ETTİRİLMEKSİZİN ÖDÜNÇ PARA VERİLMESİ SURETİYLE ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMINDA MATRAH FARKI HESAPLANIRKEN, PARALARIN ŞİRKETTEN ÇEKİLDİĞİ VE TEKRAR ŞİRKETE YATIRILDIĞI TARİHLER ARASINDAKİ SÜRE İÇİN O TARİHLER ARASINDA MERKEZ BANKASI TARAFINDAN UYGULANMIŞ OLAN REESKONT FAİZ ORANININ ESAS ALINMASI GEREKTİĞİ HK.

Yükümlü şirketin 1995 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına ikmalen ve re'sen salınan kurumlar vergisi, geçici kurumlar vergisi ve fon payı ile bu vergilere ve fon payına bağlı olarak kesilen ağır kusur cezalarına karşı açılan davayı; yükümlü şirketin uyuşmazlık döneminde ortaklarına yüksek miktarda faizsiz para kullandırmak suretiyle kazancının bir kısmını örtülü olarak dağıttığının, ayrıca bir kısım giderleri fazla ve bir kısım hasılatı eksik yazdığının inceleme raporu ile tesbit edildiği, bu durumun aksinin herhangi bir belgeyle kanıtlanamadığı,

ancak, matrah farkının defter ve belgelerin incelenmesi suretiyle saptanmış olması nedeniyle ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesinin uygun olacağı gerekçesiyle kısmen kabul ederek kurumlar vergisi, geçici kurumlar vergisi ile fon payı tarhiyatını kusur cezalı olarak onayan ...

Vergi Mahkemesi'nin ... gün ve ... sayılı kararının; ihtilaf konusu ağır kusur cezalı kurumlar vergisi ve fon payı ile geçici kurumlar vergisine bağlı olarak kesilen ağır kusur cezasına ilişkin bulunan hüküm fıkralarını mahkeme kararında yazılı gerekçe ve nedenlerle onayan, geçici kurumlar vergisine ilişkin hüküm fıkrasını ise, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun Mükerrer 120. maddesinde öngörülen geçici vergi ile ilgili düzenlemeye 3946 sayılı Kanunla eklenen 4. fıkrada "yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin eksik beyan edildiğinin tesbiti halinde,

eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edilir.

Ancak yıllık beyanname verme süresi geçtikten sonra geçici verginin aslı aranmaz, bu vergiye gecikme faizi ve ceza uygulanır." hükmüne yer verildiği, bu eksik beyan edilen geçici vergi ile ilgili bir düzenleme olduğundan, fıkrada, artık, aslının aranmayacağı belirtilmiş olan vergi; re'sen ya da ikmalen bulunan matrah farkını da ihtiva etmesi gereken, ancak verilme süresi geçmiş olan beyannameye göre hesaplanacak geçici vergi olduğu,

olayda da, bu geçici vergi, uyuşmazlığın ilişkin bulunduğu dönem için bulunan matrah farkını da ihtiva etmesi ve ertesi takvim yılında verilmesi gereken beyannameye göre hesaplanması gereken geçici vergi olup, sözü edilen beyannamenin inceleme tarihi itibariyle dahi verilme süresi geçmiş bulunduğundan artık geçici verginin aslının aranamayacağı gerekçesiyle bozan Danıştay Üçüncü Dairesi'nin ... gün ve ... sayılı kararının; ortakların gerçek anlamda şirkete borçlarının bulunmadığı, yani faizsiz para kullandırmanın sözkonusu olmadığı, borçlu görünmelerinin kanunen kabul edilmeyen giderlerden kaynaklandığı,

mal aldıkları firmalara faturanın düşük bedelle düzenlenmesi sonucu gerçek bedelle yani havale edilen kısımla fatura bedeli arasındaki farkların ortaklar cari hesabından karşılandığı, bu durumun banka havale dekontları, banka ekstreleri, ilgili faturalar ve defter kayıtları ile ispatlanabileceği ileri sürülerek düzeltilmesi istemidir.

Kararın düzeltilmesine ilişkin dilekçede örtülü kazanç yönünden ileri sürülen sebepler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54.maddesinin 1/c bendi hükmüne uygun bulunduğundan kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne ve Danıştay Üçüncü Dairesi'nin ... gün ve ... sayılı kararının ortadan kaldırılmasına,

ancak bu kararın belgesiz gider kaydı nedeniyle bulunan matrah farkı üzerinden ikmalen salınan kurumlar vergisi ve fon payı ile navlun primi nedeniyle bulunan matrah farkı üzerinden re'sen salınan kurumlar vergisi ve fon payı ile bunlarla ilgili cezalara ve geçici kurumlar vergisi ile cezasına ilişkin hüküm fıkralarına karşı kararın düzeltilmesi yoluna başvurulmamış olması nedeniyle bu hususlara ilişkin hükümlerinin kesinleşmiş bulunduğuna karar verildikten sonra dosya yeniden incelendi:

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17.maddesinde, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı haller belirtilmiş ve bunlar arasında şirketlerin kendi ortakları ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para almaları veya vermeleri de örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edilmiş bulunduğundan ve davacı şirket tarafından da ihtilaflı dönemde şirket ortaklarına karşılığında faiz tahakkuk ettirilmeksizin ödünç para verilmesi suretiyle örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı hususu adat uygulaması yoluyla saptanmış olduğundan re'sen takdir olunan matrah üzerinden

tarhiyat yapılmasında yasaya aykırılık görülmemiş ise de; matrah farkının hesaplanmasında, ortaklara karşılıksız olarak kullandırılmış olan paraların şirketten çekildiği ve daha sonra tekrar şirkete yatırıldığı tarihler arasındaki süre için o tarihler arasında Merkez Bankası tarafından uygulanmış olan reeskont faiz oranının esas alınması gerekmektedir.

Bu nedenle, matrah farkının ticari kuruluşların bir ay vadeli mevduatına uygulanacak asgari ve azami faiz oranlarının ortalaması alınarak bulunan %70.5 oranının uygulanması suretiyle belirlenmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.