Danıştay 3. Daire E.1998/3495 K.1999/3400

TEMYİZ MERCİİ TARAFINDAN BAĞLAYICI NİTELİKLİ OLARAK VERİLEN VE KESİNLEŞEN BOZMA KARARLARI ÜZERİNE İLK DERECE MAHKEMELERİNİN YA BOZMA KARARINA UYARAK KARAR VERMESİ YA DA ESKİ KARARINDA ISRAR ETMELERİ DIŞINDA KARAR VERMELERİNE OLANAK BULUNMADIĞI HK.

Kendi nam ve hesabına bina inşa ederek satan davacının 1991 yılında kendi adına satışını yaptığı 8 adet bağımsız bölümün bedelini emsallerine göre düşük bildirdiğinden bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 267. maddesi uyarınca adına re'sen salınan gelir vergisi, fon payı ile bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30.maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tesbitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden verginin tarh olunması şeklinde tanımlandığı,

olayda, davacının 1991 takvim yılında kendi adına satışını yaptığı 8 adet dairenin bedelini emsallerine göre düşük gösterdiğinden bahisle adına tarhiyat yapıldığı anlaşılmakta ise de, tarhiyata dayanak alınan inceleme raporu ve buna bağlı tutanak, emlak vergisi beyannameleri ile inşaat ruhsatnamesinden, davacının 1985 yılında yapımına başladığı inşaatı 1989 yılında bitirdiği, dolayısıyla 1990-1991 yıllarında herhangi bir gider unsurunun bulunmadığının anlaşıldığı, 1990-1991 yıllarındaki giderler dikkate alınmak ve toplam 7 yılın maliyet ortalamasından hareketle hasılat tesbiti yapılmak suretiyle matrah farkı belirlenmesinin yerinde olmadığı,

kaldı ki davacının ilgili dönemdeki beyanının aksini kanıtlayan herhangi bir tesbitin de yapılmadığı gerekçesiyle kabul ederek cezalı tarhiyatı kaldıran ... Vergi Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı kararının; inceleme raporuna dayanılarak yapılan tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı adına 1991 takvim yılına ilişkin olarak yapılan tarhiyata karşı açılan dava sonucunda mahkemece matrah farkı azaltılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı taraflarca yapılan temyiz başvurusu sonucu, davacı temyiz isteminin reddedildiği, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin ise kabul edilerek davacının müteahhit olması nedeniyle, Bayındırlık birim fiyatları esas alınmak suretiyle %25 kar oranına göre matrah belirlenmesi gerekirken taşeronlar için geçerli olan %7 kar oranına göre matrah belirlenmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulduğu,

bozma kararı üzerine davacı tarafından yapılan kararın düzeltilmesi isteminin de Danıştay Üçüncü Dairesinin ... gün ve ... sayılı kararı ile reddedilmek suretiyle kararın kesinleştiği, kesinleşen bozma kararı üzerine mahkemece; tarhiyata dayanak alınan inceleme raporu ve buna bağlı tutanak, emlak vergisi beyannameleri ile inşaat ruhsatnamesinden, davacının 1985 yılında yapımına başladığı inşaatı 1989 yılında bitirdiği, dolayısıyla 1990-1991 yıllarında herhangi bir gider unsurunun bulunmadığının anlaşıldığı,

1990-1991 yıllarındaki giderler dikkate alınmak suretiyle toplam 7 yılın maliyet ortalamasından hareketle hasılat tesbiti yapılmak suretiyle matrah belirlenmesinin yerinde olmadığı, kaldıki davacının ilgili dönemdeki beyanının aksini kayıtlayan herhangi bir tesbitin de yapılmadığı gerekçesiyle dava kabul edilerek cezalı tarhiyatın kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinde yapılmış olan düzenleme karşısında, temyiz mercii tarafından bağlayıcı nitelikli olarak verilen ve kesinleşen bozma kararları üzerine ilk derece mahkemelerinin ya bozma kararına uyarak karar vermeleri ya da eski kararlarında ısrar etmeleri dışında karar verebilmeleri olanaklı bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece Dairemizin bağlayıcı nitelikteki bozma kararına uyularak karar verilmesi ya da bozma kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesi gerekirken bir başka gerekçe ile tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen kararda yasal isabet görülmemiştir.