Danıştay 3. Daire E.2000/1249 K.2001/385

3. Daire 2000/1249 E. , 2001/385 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No: 2000/1249 Karar No: 2001/385

Temyiz Edenler : 1-… Vekili : … 2-Hızırbey Vergi Dairesi Müdürlüğü-TRABZON İstemin Özeti : Davacının 1995 yılında ikrazatçılık faaliyeti sonucu elde ettiği ticari kazancını vergi dairesi müdürlüğünün ıttılaı dışında bıraktığından bahisle düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan gelir vergisi ve fon payı ile bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezaları ile kesilen özel usulsüzlük cezalarına karşı açılan davayı; olayda, davacıdan çeşitli tarihlerde faizle borç para alan kişilerin ifadelerine göre davacının, genellikle döviz üzerinden verdiği borç karşılığında %10,15,20 ve 30 oranlarında faiz aldığının tespit edildiği, inceleme elemanınca, her bir borçluya ilişkin olarak ayrıntılı bir tespit yapmak mümkün olmadığından, borçların ödenmesinde hiçbir sorun çıkmadığı kabul edilerek, her borç için ortalama %15 nisbetinde faiz yürütülmek suretiyle 1995 yılında elde edilmesi gereken faiz geliri ile kur farkı gelirinin aylık dönemler itibarıyla hesaplandığı, buna göre 22.129.202.935.-lira faiz geliri 6.414.165.320.-lira kur farkı geliri hesaplandığı ve bu miktarlar üzerinden cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığının anlaşıldığı, ikrazatçılık yaptığını kendisi de ifade eden davacının, bu faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında bıraktığı tartışmasız olduğundan, defter, belge ve ifadelerden hareketle bulunan matrah farkı üzerinden yapılan kaçakçılık cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353.maddesinin 1.bendine göre özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için fatura verilmemesi ve alınmamasının somut olarak tespiti gerekmesine karşın, böyle bir tespit bulunmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet görülmediği, aynı kanunun 353.maddesinin 6.bendine göre muhasebe kayıt ve standartlarına uyulmaması nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezasında ise yasaya aykırılık görülmediği gerekçesiyle kısmen kabul ederek, Vergi Usul Kanunu'nun 353.maddesinin 1.bendine göre kesilen özel usulsüzlük cezasını kaldıran, davanın kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve fon payı tarhiyatı ile Vergi Usul Kanunu'nun 353.maddesinin 6.bendine göre kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmını reddeden … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından, inceleme raporunda borç olarak verildiği söylenen paraların ve tarihlerin mükerrer olduğu, vergi dairesi müdürlüğünce, inceleme raporuna dayanılarak kesilen özel usulsüzlük cezasında yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemleridir. Savunmanın Özeti : Davacı tarafından savunma verilmemiş olup, vergi dairesi müdürlüğünce kararın lehlerine bozulması gerektiği savunulmaktadır. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Davacı tarafından ileri sürülen iddialar dikkate alınmak suretiyle, matrahın hesabı açısından bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği görüşüyle, davacı temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : Uyuşmazlık dönemiyle ilgili olarak re'sen yapılan tarhiyata yönelik davayı kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmektedir. Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar Mahkeme kararının vergi tarhiyatına ve cezalara ilişkin gerekçesi karşısında yerinde ve kararın bu yönden bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. Ancak, fon payına ilişkin 3824 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre yükümlülerin beyannamelerinde hesapladıkları vergi üzerinden fon payı ödemeleri gerektiği, ikmalen veya resen tarhiyatlarda fon payı hesaplanmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında Mahkeme kararının fon payına ve buna ilişkin cezaya ait hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı temyiz isteminin fon tarhiyatı yönünden kabulüyle Mahkeme kararının fon payına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca temyizen incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay'ın kararına bağlı olup, temyiz isteminde bulunan davacının duruşma talebinin yerine getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Vergi incelemeleri" başlıklı ikinci bölümünün 134.maddesinde, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır. Davacı tarafından, hiçbir zaman inceleme raporunda borç verildiği belirtilen bir milyon Alman Markı tutarında parasının olmadığı, faiz ödediğini ifade etmeyenlere teşmil yapılmaması gerektiği, aynı kişinin,aynı günde, aynı miktarda birkaç kez borç aldığının düşünülemeyeceği, aramada ele geçirilen defterlerde sadece borç verilen paraların yazıldığı varsayımıyla hesaplama yapılmış ise de, alınan paralar da bu deftere kaydedildiği için verilen bazı borçların hesabında mükerrerlik bulunduğu, Türk Lirası ya da Amerikan Doları cinsinden verilen borçların Alman Markına çevrilemeyeceği, inceleme elemanınca düzenlenen listelerde borç vermiş göründüğü şahısların bir çoğunu tanımadığı, banka ve sigorta muameleleri vergisinin gelir vergisi matrahından düşülmediği yolunda ileri sürülen iddialar ile inceleme elemanınca dikkate alınan bütün belgeler göz önünde tutularak matrahın oluşumu açısından bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonucuna göre Vergi Mahkemesince bir karar verilmesi gerekmektedir. Ancak inceleme raporunda döviz cinsinden verilen borçlar için kur farkı hesaplanmış ise de, kur farkı artışı, enflasyon nedeniyle oluşan değer artışından kaynaklanan ve döviz olarak verilen borcun zaman içinde aşınmasını karşılayan fiktif bir gelir niteliğinde olduğundan kur farkının gerçek bir gelir olarak dönem matrahına eklenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Öte yandan; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353'üncü maddesinin 6'ıncı bendinde yer alan hüküm belli bir usulde defter tutma yükümlülüğünü yerine getirmeyenlere kesilecek cezayı düzenleyen bir hüküm olup, ikrazatçılık faaliyetinin vergi dairesinin bilgisi dışında bırakılması bu madde kapsamına girmediğinden,davacı adına anılan maddeye göre özel usulsüzlük cezası kesilmesinde de hukuka uyarlık görülmemiştir. Vergi dairesi müdürlüğü temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar kararın idare lehine bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin reddine, temyiz aşamasında yapılan ….- lira yargılama giderinin vergi dairesi müdürlüğünden alınarak davacıya verilmesine 7.2.2001 gününde oybirliğiyle karar verildi.