Danıştay 3. Daire E.2001/2269 K.2003/4800

İstemin Özeti

Muhtelif tarihlerde satın aldığı arsaları ortağı olduğu şirkete arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca teslim etmek suretiyle elde ettiği bağımsız bölümleri 1999 yılında satan davacının, şahsi ticari faaliyetinden elde ettiği kazancı beyan dışı bıraktığı görüşüyle adına 1999 yılı için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payını; davacının ortağı bulunduğu şirkete arsa payı karşılığı teslim ettiği dört arsayı 1989-1991-1992 ve 1994 yıllarında satın aldığı,

satın alınan arsalar karşılığı elde edilen bağımsız bölümlerin dört yıldan uzun bir süre geçtikten sonra üçüncü şahıslara satılmasından doğan kazancın arızi kazanç niteliğinde olması, devamlılık taşımaması ve bu faaliyetin ticari bir organizasyon çerçevesinde yürütüldüğü saptanmadan yapılan tarhiyatta yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle kaldıran.

Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; devamlılık arzedecek şekilde gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunduğu vergi inceleme raporuyla saptanan davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

1999 yılında elde ettiği ticari kazancı beyan etmediği görüşüyle davacı adına yapılan tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37'nci maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazanç, ticari kazanç olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır.

Maddede, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi için devamlılık koşulu aranmıştır. Bir işlemin devamlılık taşıdığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü mükellefe düşer.

Davacının 1989-1991-1992 ve 1994 yıllarında satın aldığı arsaları arsa payı karşılığı ortağı olduğu … İnşaat ve Taahhüt Tic. A.Ş.'ne teslim ettiği, bu suretle elde ettiği bağımsız bölümlerden 10 adedini 1999 yılının değişik tarihlerinde sattığı belirlenerek ticari olarak nitelendirilen bu faaliyet nedeniyle yapılan tarhiyat; satın alınan arsalar karşılığı elde edilen bağımsız bölümler dört yıldan uzun bir süre geçtikten sonra üçüncü şahıslara satıldığından, doğan kazancın arızi kazanç niteliğinde olduğu ve yapılan satışların devamlılık taşıdığından söz edilemeyeceği ileri sürülerek dava konusu edilmiştir.

Farklı yıllarda satın alınıp, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılarak müteahhide arsa teslimi, yeni bir hukuki işlemdir. Bu sözleşmeden dolayı edinilen bağımsız bölümlerin satılmasına bağlanacak hukuki sonuç söz konusu işleme dayanılarak belirlenebilir. Bu şekilde edinilen bağımsız bölümlerden 10 adedinin 1999 yılında elden çıkarılması, gayrimenkul alım satımıyla devamlı olarak uğraşıldığına karine teşkil etmektedir.

Satın aldığı arsayı arsa olarak satmadığı tartışmasız olan davacının bağımsız bölüm satışının arsanın satın alınmasından dört yıl geçtikten sonra yapılmasının bu durumu değiştirici bir yönü bulunmamaktadır.

Dolayısıyla aynı takvim yılında 10 bağımsız bölüm satışının kazanç sağlama amacı dışında kalan hangi nedenle yapıldığını kanıtlayamayan davacının bu faaliyeti nedeniyle elde ettiği kazancın, ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, tarhiyatın kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 30.10.2003 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X. KARŞIOY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.