Danıştay 3. Daire E.2005/2448 K.2006/2390

İstemin Özeti

Taşeron olarak faaliyette bulunduğu 21.11.2000-21.8.2001 tarihleri arasındaki işlemleri incelenen ve dönem içinde ödenen vergilerden dolayı ödenecek kurumlar vergisi doğmayan davacı iş ortaklığı adına re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisini;. Ltd. Şti. ile. İnş. Hafriyat Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığının, müteahhitliğini. Mühendislik Ltd. Şti.'nin üstlendiği ….

Termik Santralı inşaatının hafriyat işlerini taşeron firma olarak yürüttüğü, ortaklığın 1/2 paylı ortağı olan …. İnş. Ltd. Şti.'nin yüklendiği 113.579.663.000 lira maliyet yerine hizmet alımında bulunmadığı halde …. Makine Tic. Ltd. Şti.'nin düzenlediği 141.250.000.000 lira tutarındaki faturayı ortaklığın maliyet hesabına kaydettiği, diğer paydaş ….. Madencilik Ltd.

Şti.'nin de ortaklık için yüklendiği 113.579.663.000 lira maliyet yerine 141.250.000.000 lirayı ortaklığa fatura ettiğinin belirlendiği, …. İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin, Haziran 2001 döneminde iş ortaklığına teslim ettiği işler için yüklendiği maliyeti yasal kayıtlarına göre 113.579.663.000 lira olduğu halde bu maliyetin 141.250.000.000 lira olarak yansıtılmasıyla ortaklığın hizmetler maliyetini 27.670.337.000 lira artırdığının diğer ortak …. Madencilik Ltd.

Şti.'de maliyete eşit hisse ile katıldığından maliyeti aynı tutarda artırdığı, hizmet maliyetini yükselten bu tutarların maliyetten tenzil edilmesi sonucu ortaklığın dönem kazancının 18.161.580.000 lira olduğu ve bu kazancın ortaklara dağıtıldığı kabul edilerek gelir (stopaj) vergisi tarhiyatı yapıldığı, davacı iş ortaklığının yasal kayıtlarına geçirilen ve kazancın tespitinde gider olarak indirim konusu yaptığı, …. Tic. Ltd. Şti. ve ortaklığın hissedarı …. Madencilik Tic.

Ltd. Şti. tarafından düzenlenen faturalarda yer alan işlerin yapılmadığı konusunda ve bu faturaları düzenleyen şirketlerin fatura tutarlarını kayıt ve beyan dışı bıraktıkları yönünde somut tespit bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran …. Vergi Mahkemesinin …. gün ve E:.

K:… sayılı kararının; ortaklığın hizmetler maliyetine içeriği itibarıyla gerçeği yansıtmayan faturaların kaydedildiği vergi incelemesi ile tespit edilerek yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : …. Tic. Ltd. Şti. tarafından davacı iş ortaklığı adına düzenlenen fatura, hakedişler iş ortaklığı protokolü ve taşeron sözleşmesi incelenerek ortaklığın gerçek hizmet maliyeti belirlendikten sonra yeniden bir karar verilmek üzere kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı : ….

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

İki ayrı limited şirket tarafından 22.11.2000 tarihinde kurulup, 21.8.2001 tarihinde terk nedeniyle silinmesi istenen mükellefiyetin, …. Termik Santralı inşaatı yapım taahhüdü bulunan bir başka limited şirkete; inşaat, hafriyat ve benzeri işlerin taşeron sıfatıyla teslimi amacıyla oluşturulan iş ortaklığına dayandığında ihtilaf yoktur.

Bu iş nedeniyle yaklaşık 37 milyar lira zarar beyan eden iş ortaklığı, tevkif yoluyla ödenen vergiler nedeniyle alacaklı kaldığından bahisle fazla ödenen verginin iadesini istediğinden, Defterdarlık tarafından 28.2.2002 tarihinde, iadesi gereken vergi bakımından inceleme istendiği ve inceleme yazısının 8.6.2002 tarihli ve … sayılı olduğu anlaşılmaktadır.

Kasım 2000-Ağustos 2001 dönemine ilişkin işlemlerinin incelenmesi sırasında müteahhit firma yetkililerince vergi inceleme elemanının incelemesine sunulan belgelerden; iş ortaklığı ile 25.8.2001 tarihinde ibra sözleşmesi yapıldığı saptanmış ve son hakedişin Haziran 2001'de onaylanmasından sonra iş ortaklığı tarafından kendilerine hiçbir iş teslimi yapmadığı ifade edilmesine ve bu ifade; iş ortaklığının her iki ortağının ….'na yapılan bildirimleriyle iş yeri açılış kayıtlarının 29.6.2001 tarihi itibarıyla kapatılmasına ilişkin başvurularıyla doğrulanmıştır.

İş ortaklığının, Mayıs-2001'den sonraki maliyet kayıtlarının son hakedişin yapıldığı Haziran 2001 sonu itibarıyla teslim edilen işlere ait olan kısmının 104.088.366.000 lira maliyet içermesine karşın; ….

Makina Limited Şirketi tarafından iş ortaklığına 141.250.000.000 lira tutarında düzenlenen 25.8.2001 tarihli faturayı ortaklarından birinin teslim ettiği iş olarak maliyetlere alındığı, diğer ortağın aynı tutarda iş ortaklığına yapılan teslimleri kapsayan faturasının da Haziran 2001'den sonra maliyet kayıtlarında muhasebeleştirildiği; son hakediş tutarının birkaç katı düzeyinde maliyet kaydını gerektiren bir teslim yapılmamış olması nedeniyle iş ortaklığının, Mayıs 2001'e kadar yaptığı teslimlerdeki kar yüzdesi göz önüne alınarak, yaklaşık 113 milyar lira düzeyinde bir teslim yapılmış olabileceği ve gerek ….

Makine Limited Şirketi gerekse iş ortaklığı paydaşlarından.

Madencilik Limited Şirketine ait 141.250.000.000 lira tutarındaki faturaların yaklaşık 27'şer milyar lira yüksek tutarlı düzenlendiği ve iş ortaklığı gerçekte 18 milyar lira kurum kazancı elde etmişken, 37 milyar lira zarar beyan etmekle, kurumlar vergisiyle vergilendirilmemiş bu tutarın ortaklarca paylaşıldığı, Gelir Vergisi Kanununun 75'inci maddesi uyarınca bu dağıtımın vergilendirilmesi gerektiği görüşüyle yapılan tarhiyat vergi mahkemesince;

faturalarda gösterilen işlerin yapılmadığı ya da muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğu veya fatura düzenleyen şirketlerin faturaları kayıt ve beyan dışı bıraktıkları yolunda yapılmış bir tespit bulunmadığı gerekçesiyle kaldırılmıştır.

Davacı; …. Makina Limited Şirketinin düzenlediği faturayı kayıtlarına aldığı ve beyanına dahil ettiğini iddia ederek, bu şirket hakkında düzenlenen tahakkuk fişini ibraz etmişse de, örneği dosyada bulunan tahakkuk fişinin 30.7.2002 tarihinde düzenlendiği, bu tarihin davacı hakkındaki inceleme yazısının tarihi olan 8.6.2002'den sonraya ait olduğu ve 141.250.000.000 liranın pişmanlıkla verilen beyanname ile bildirildiği saptanmaktadır. Bu saptama; adı geçen şirketin 25.8.2001 tarihli faturayı ait olduğu dönemde beyanlarına dahil etmeyip, bu davaya ait incelemenin başlamasından sonra beyan ettiğini göstermektedir. Bu konuda vergi mahkemesince varılan tersine yargı, dava dilekçesine eklenerek dosyaya örneği sunulan belgeye aykırı olmuştur.

Diğer yönden, son hakedişin yapıldığı Haziran 2001 sonundan, ibra sözleşmesinin yapıldığı 25.8.2001 tarihine kadar davacı tarafından müteahhide hiç bir teslim yapılmadığına ve yapıldığı da davacı tarafından kanıtlanamadığına göre ortaklık kayıtlarında Mayıs 2001'den sonra yer alan maliyetlerin son hakedişteki teslimlerden ibaret olması işin mahiyeti gereğidir.

Bu belirlemeler karşısında davanın çözümü; dava dosyasında bulunmayan iş ortaklığı protokolu, taşeronluk sözleşmesi, son hakediş, ibra sözleşmesi,.

Makina Limited Şirketi tarafından ve iş ortaklığının diğer paydaşı tarafından düzenlenen faturaların karşılaştırmalı olarak incelenmesi; iş ortaklığının işin başlangıcından itibaren ortakları dışındaki kişi ve kurumlardan ne tür emtia ve hizmet alışı bulunduğu, kendi yüklendiği hafriyat işini bir başka kuruma yaptırmasına olanak tanınıp tanınmadığı, son hakedişteki maliyet unsurları ile kayıtlarında Mayıs 2001'den sonra yer alan maliyet unsurları arasında tür, miktar ve tutar yönünden uyum bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra ulaşılacak sonuca göre karar verilmesini gerektirdiğinden,

kararın bu incelemeler yapılmaksızın verilmesi nedeniyle bozulması gerekmiştir.