Danıştay 3. Daire E.2005/2969 K.2006/3233

3. Daire 2005/2969 E. , 2006/3233 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2005/2969 Karar No: 2006/3233

Temyiz Eden : Kordon Vergi Dairesi Başkanlığı-İZMİR Karşı Taraf : … İstemin Özeti : Akaryakıt satış hasılatının bir bölümünü beyan dışı bıraktığı saptanan davacı adına 1998 takvim yılı için re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisini; davacının hesapları üzerinde yapılan kaydi envanter sonucunda motorinde 12.623.843.000, LPG de de 2.171.058.000 lira tutarındaki hasılat için belge düzenlenmeyerek kayıt dışı bırakıldığının tespit edildiği, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda ise emtia türlerine göre yapılan kaydi envantere göre elde edilmesi gereken hasılat ile beyan edilen hasılatın karşılaştırılması suretiyle beyan dışı bırakılan hasılatın 5.708.395.000 lira olarak hesaplandığı bilirkişi raporundaki tespitlerin mahkemelerince de benimsendiği davacının Hayat Standardı Esasına göre beyan ettiği matrah dikkate alındığında matrah farkının 1.612.345.909 lira olacağı gerekçesiyle matrahı azaltmak ağır kusur cezasını kusur cezasına çevirmek suretiyle değiştiren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; bilirkişiye yapılan itirazlar dikkate alınmadan verilen kararın hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir. Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü: Akaryakıt ticareti yapan davacının işlemleri üzerinde yapılan kaydienvanterden bulunan beyan dışı hasılatı kapsayan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatın; yaptırılan bilirkişi incelemesi üzerine düzenlenen rapordaki tespitler uygun bulunarak verilen, tarh matrahının azaltılması ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesi suretiyle değiştirilmesine ilişkin karar temyiz edilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31'inci maddesinde, kanunda hüküm bulunmayan hususlardan olan bilirkişi konusunda da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 277'nci maddesinde ise bilirkişinin, hakimler için belirli sebebe dayanılarak reddolunabileceği, ret talebinin hakim tarafından hadise şeklinde tetkiki öngörülerek, ret sebebinden dolayı yemin teklif olunamayacağı, ret talebinin bilirkişi seçimininögrenilmesinden itibaren üç gün içinde yapılması gerektiği hükme bağlanarak, bilirkişilerin hakimin reddi sebebine dayanılarak reddolunabileceği kabul edilmiştir. Aynı Kanunun 29'uncu maddesinin (1-5) işaretli bentlerinde hakimin reddini gerektirici diğer sebepler sayıldıktan sonra 6'ncı bentte, hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren önemli sebeplerin bulunması hakimin reddi sebeplerinden biri olarak düzenlenmiştir. Genel bir ret sebebini içeren bu sebebin varlığı konusundaki yargı; iddianın ve olayın özelliğine göre talebi inceleyen hakimin takdirine bırakılmıştır. Bu düzenlemeler nedeniyle bilirkişinin tarafsızlığından kuşku duyulmasını gerektiren önemli sebeplerin varlığı halinde bilirkişinin de reddi yasadan doğmaktadır. Vergi Mahkemesince, … re'sen bilirkişi seçildiğini duyuran 23.11.2004 günlü yazı ile tarafların bilirkişiyi reddetmeleri halinde yazının tebliğinden itibaren üç gün içinde mahkemeye yazılı olarak bildirilmesi de taraflara duyurulmuş, vergi dairesi müdürlüğünün, süresi içinde ve 1.12.2004 tarihinde verdiği bilirkişinin reddi istemini içeren dilekçede, bilirkişinin daha önce görev aldığı ve dairelerinin taraf olduğu davalarda, sunduğu raporlar ve yazdığı cevabi yazıların içeriği ve kullandığı üslup bakımından tarafsızlığına güven duyulmadığı, bilirkişinin taraf olma özelliğini ortaya koyduğu, bölgede … … bulunmasına rağmen ısrarla aynı şahsa re'sen bilirkişilik görevi verildiği, daha önceki davalar için sunduğu raporlarda taraflar arasındaki ihtilafın çözümüne etkili bilgi ve belgeleri raporlarına yansıtmadığı, aynı bilirkişi hakkında aynı sebeplerle yapılan ret isteminin ... Vergi Mahkemesince kabul edildiği ve başka bir bilirkişinin tayin edildiği iddialarına yer verildiği anlaşılmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, bilirkişi takdiri deliller arasında sayılıp, bilirkişi raporunun hakimi bağlamayacağı, içerdiği tespitlerin serbestçe takdir edileceği yönünde düzenlemeye yer verilmesi, bilirkişinin seçimi ve reddini gerektiren sebeplerin değerlendirilmesinde de hakime takdir yetkisi tanındığını göstermektedir. Davalı idarenin bilirkişinin reddine ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar, mahkemenin bilirkişi incelemesi yaptırmaya gereksinme duyduğu bir durumda verilecek rapor ve hüküm ne olursa olsun yargı kararına daha başlangıçta güven duyulmasını önleyecek niteliktedir. Bu nedenlerle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 29'uncu maddesinin 6'ncı bendindeki ret sebebi kapsamında kabulü gerektiği halde davalı tarafın bilirkişinin reddi isteminin somut belgelere dayanmaması gibi bir nedenle reddine karar verildikten sonra hazırlatılan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen kararın bozulması gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, ... Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:…sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 6.12.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.