Danıştay 3. Daire E.2008/1923 K.2010/3454

İstemin Özeti

Davacı şirket adına, tapu sicilinin ayrı bir sayfasında taşınmaz olarak kayıtlı olmayan üst hakkı devrinden doğan kazancın 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 8'inci maddesinin 12'nci bendinde yer alan istisnadan yararlanamayacağı görüşüyle 2005 yılı için ikmalen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasını.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 826'ncı maddesinde, bir taşınmaz malikinin, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabileceği, aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hakkın, devredilebileceği ve mirasçılara geçebileceği, üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebileceği, en az otuz yıl için kurulan üst hakkının, sürekli nitelikte olduğunun hükme bağlandığı,

olay tarihinde yürürlükte bulunan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 8'inci maddesinin 12'nci bendine göre, Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile gayrimenkullerinin satışından doğan ve sermayeye eklenmesine karar verilen kazançlarının vergiden istisna olduğu kuralına yer verildiği, dosyanın incelenmesinden davacı şirket ile Erzurum İl Özel İdaresi arasında akdedilen sözleşme gereğince, il özel idaresinin mülkiyetinde bulunan arsa üzerinde otel inşa etmek üzere şirket lehine 19.8.1997 tarihinde tesis edilen üst hakkının 18.5.2005 tarihinde üçüncü kişiye devredildiği,

devir nedeniyle elde edilen kazanç, olay tarihinde yürürlükte bulunan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 8'inci maddesinin 12'nci bendi uyarınca istisna kapsamında değerlendirilerek kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği, idarece tapu sicilinde ayrı bir sayfa açılarak taşınmaz olarak kaydedilmeyen üst hakkının gayrımenkul niteliği taşımadığı görüşüyle takdire sevk işleminin gerçekleştirildiği, takdir komisyonunca devir bedeli olan 1.300.000,00 TL'nin tamamının matrah olarak takdir edildiği, bu matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı,

Medeni Kanunun değinilen hükmüne göre üst hakkının ayrı bir taşınmaz gibi işlem görebilmesi için bağımsız ve sürekli nitelik taşıması ve ayrıca tapu siciline ayrı sayfa açılarak taşınmaz olarak kaydedilmesi gerektiği, olayda davacı lehine tesis edilen üst hakkı bağımsız ve sürekli nitelik taşısa da, tapu siciline ayrı bir sayfa açılarak taşınmaz olarak kaydedilmediğinden,

taşınmaz niteliğini kazanmayan üst hakkının devrinden doğan kazancın 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunun 8'inci maddesinin 12'nci bendinde yer alan istisna kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, ancak gelirin gerçekliği ilkesi gereğince üst hakkının devrinden elde edilen hasılat vergilendirilirken giderlerin de dikkate alınması gerektiği, idarece satışa ilişkin maliyet bedeli dikkate alınmadan yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran.

Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; üst hakkının maliyet bedelinin çok altında satılmış olmasının ticari icaplara aykırı düştüğü ileri sürülerek bozulması istemidir.

Savunmanın Özeti : Amortisman düşüldükten sonra kalan net aktif değeri 1.535.926,37 TL olan üst hakkının 1.300.000,00 TL bedelle devredildiği, buna göre 235.906,37 TL zarar ortaya çıktığı, idarece maliyet dikkate alınmadan, devir bedelinin tamamı kar kabul edilmek suretiyle yapılan tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararına yöneltilen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Savcı : …

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA