Danıştay 3. Daire E.2009/4124 K.2010/1769

İstemin Özeti

Davacının 1/2 hissesine sahip olduğu arsası üzerinde 15 yıl süreyle tesis edilen intifa hakkı karşılığı elde ettiği gelirin gayrimenkul sermaye iradı olarak beyannameye dahil edilmemesi nedeniyle 2004 yılı için adına re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisini; tapuya tescil edilerek kurulan intifa hakkının, sahibine konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi sağladığı,

sahibinin gayrimenkulü belirlenen süre içinde kullanma, yönetme ve ondan yararlanma hakkı elde ettiği bunun karşılığında da malike bir bedel ödediği göz önüne alındığında tesis olunan intifa hakkının tahsil edilen bedelin kiralama işleminin unsurlarını oluşturduğunun kabulü gerektiği, intifa hakkının tesisi ile mülkiyete has olan hakların kullanımı söz konusu olsa da mülkiyetin devri gerçekleşmediğinden, intifa hakkı tesisi karşılığında alınan bedelin gayrimenkul sermaye iradı olarak kabulü suretiyle ilgili yıl gelir vergisi beyannamesine dahil edilmemesi nedeniyle re'sen matrah takdirinde yasaya aykırılık bulunmadığı,

ancak, gayrimenkul sermaye iradında safi iradın tespitinde yapılan giderlere karşılık olmak üzere Gelir Vergisi Kanununun 74'üncü maddesinde yer alan hasılatın %25'i oranında giderin hasılattan indirilmesi gerektiğinden, davacının 2004 yılı için elde ettiği saptanan 39.359,00 TL gayrimenkul sermaye iradının %25'i olan 9.839,00 TL'si götürü gider olarak dikkate alındığında, tarhiyatın 20.976,92 TL tutarındaki matrahı aşan kısmında yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle matrahı azaltmak suretiyle değiştiren ...

Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan temyiz başvurusunu aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca reddeden Danıştay Üçüncü Dairesinin 11.5.2009 gün ve E:2007/4725, K:2009/1522 sayılı kararının; herkese karşı ileri sürülebilen aynı bir hak olan intifa hakkı satışının kiralama sayılamayacağı, gayrimenkul sermaye iradının sadece intifa hakkı sahibinin bu hakkını kiraya vermesi halinde oluşacağı ileri sürülerek düzeltilmesi istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Kararın düzeltilmesine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, Dairemiz kararının düzeltilmesini gerektirir nitelikte görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54.maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 55'inci maddesinin 4'üncü fıkrasına göre yargılamanın yenilenmesi ve kararın düzeltilmesi istemlerinde duruşma yapılması, görevli daire veya mahkemenin kararına bağlı bulunduğundan, davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek dosya incelendi:

Kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54'üncü maddesinin 1'nci fıkrasının (c) bendine uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ve Danıştay Üçüncü Dairesinin 11.5.2009 gün ve E:2007/4725, K:2009/1522 sayılı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra temyiz istemleri yeniden incelendi ve işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Mülkiyeti 1/2'şer hisseyle davacı ve … ait arsa üzerinde … Petrolcülük Anonim Şirketi lehine 15 yıl süre için intifa hakkı tesisi nedeniyle davacının elde ettiği gelirin gayrimenkul sermaye iradı olarak beyanı gerektiği görüşüyle yapılan tarhiyatı, matrahı azaltmak suretiyle değiştiren vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 70'inci maddesinde; arazi, bina (döşeli olarak kiraya verilenlerde döşeme için alınan kira bedelleri dahil) maden suları, memba suları, madenler, taş ocakları, kum ve çakıl istihsal yerleri, mutasarrufları, zilyedleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen irat olarak tanımlanmış, 72'nci maddesinde gayrimenkul sermaye iratlarında gayrisafi hasılatın, 70'inci maddede yazılı mal ve hakların kiraya verilmesinden bir takvim yılı içinde o yıla veya geçmiş yıllara ait olarak nakden ya da aynen tahsil edilen kira bedellerinin tutarı olduğu kurala bağlanmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 704'üncü maddesinin 2'nci bendinde, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli hakların taşınmaz mülkiyetinin konusunu oluşturacağı hükme bağlanmış, aynı Yasanın Sınırlı Aynı Haklar başlıklı İkinci Kısmında düzenlenen intifa hakkının, taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya bir malvarlığı üzerinde kurulabileceği, aksine düzenleme olmadıkça bu hakkın, sahibine, konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi sağlayacağı ve taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulacağı, taşınmazlarda intifa hakkının kazanılması ve tescilinde, aksine düzenleme olmadıkça, mülkiyete ilişkin hükümlerin uygulanacağı,

intifa hakkı sahibinin hakkın konusu olan malı zilyetliğinde bulundurma, yönetme, kullanma ve ondan yararlanma yetkilerine sahip olduğu, en fazla yüz yıl devam edebilen intifa hakkının kullanılmasının, sözleşmede aksine hüküm bulunmaması veya durum ve koşullardan hak sahibince şahsen kullanılması gerektiğinin anlaşılmaması halinde devredebileceği, Yasanın 794 ve devamı maddelerinde kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının ... ile birlikte sahip olduğu … 7531 ada, 3-4-5 parsellerde kayıtlı toplam 2084 m² arsa üzerinde … Petrolcülük Anonim Şirketi lehine 15 yıl süreyle inifa hakkı tesis edilerek, bu durumun tapu siciline kayıt ve tescil edildiği, tapu senedi ve resmi senet düzenlenerek intifa bedelinin belirlendiği, gayrimenkullerin, davacı ve taşınmazın diğer hissedarının ortağı olduğu limited şirket tarafından bayi olarak işletilmesi ile ilgili taraflar arasında sözleşme yapıldığı anlaşılmıştır.

İntifa hakkı; mal ve haklar üzerinde sahibine tam yararlanma yetkisi sağlayan, taşınmaz üzerinde tesis edilebilmesi için tapu kütüğüne tescili zorunlu ve kurucu nitelikte olan, bir başkasına devri, temliki ve mirasçılara intikali mümkün olmayan, sadece kullanımı devredebilen ve herkese karşı ileri sürülebilen Türk Medeni Kanununda yer alan şahsa sıkı sıkıya bağlı bir aynı hak olmasına karşın, kiralamanın;

kiralayana ödeyeceği belli bir bedel karşılığında, belirli bir sürede, belirli bir şeyin veya hakkın kullanılmasını sağlayan, sadece taraflarca birbirine karşı ileri sürülebilen ve Borçlar Kanunu ya da Gayrimenkul Kiralamaları Hakkında Kanun hükümlerine göre tesis edilen şahsi bir haktır.

Bu itibarla, intifa hakkı tesisi ile kiralama işleminin kuruluşundan sonra ermesine kadar tesisi, taraflara konusu üzerinde tanıdığı haklar ve yüklediği borçlar, sona erme biçim ve şartları, üçüncü kişilerle olan ilişkisi yönünden doğurduğu sonuçlar, akde uygulanacak hükümleri ile birbirinden tamamen farklıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere kiralama olarak değerlendirilemeyecek olan intifa hakkı karşılığında alınan bedel Gelir Vergisi Kanununun 70'inci maddesinde gayrimenkul sermaye iratları arasında sayılmamış, intifa hakkı sahibinin hakkın konusu olan şeyi başkasına kiralaması gayrimenkul sermaye iradı olarak tanımlanmıştır. Bu durumda yasada gayrimenkul sermaye iradı olarak açıkça sayılmayan dava konusu intifa bedelinin, Anayasada öngörülen verginin yasallığı ilkesine aykırı olarak, beyanı gerektiğinden bahisle yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığından, aksi gerekçeyle tarhiyatın, matrahı azaltılmak suretiyle değiştirilmesi yolunda verilen mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, davalı idarenin temyiz isteminin bu nedenle reddine, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 27.5.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X.K ARŞIO Y

Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.