Danıştay 3. Daire E.2017/4489 K.2021/1567

Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2017/4489 E. , 2021/1567 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2017/4489 Karar No : 2021/1567

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … Turizm İşletmecilik Seyahat Ticaret Limited Şirketi VEKİLLERİ: 1-Av. …2-Av. …

2 -(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı/…

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan davacı adına, asıl faaliyetinin gayrimenkul ticareti olduğu ve gayrimenkul satışlarından kaynaklanan bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, haksız ve yersiz istisnadan yararlandığı, genel yönetim giderlerinin yanı sıra geçmiş yıl zararlarının fazladan beyan edildiği, ortaklara verilen borç paralar için faiz hesaplanmadığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014 yılı Nisan dönemi için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : Dava konusu gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan dava Mahkemelerinin E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiğinden, dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket tarafından taşınmazların satışından elde edilen 3.100.000 TL'nin şirket ortakları tarafından hesaplardan çekilerek kullanıldığı, şirket hesaplarında kayden görülen bu tutarla ilgili olarak davacı şirketin 6552 sayılı Kanunun 74. maddesi hükmünden yararlanarak beyan edilen 3.000.000,00 TL kasa mevcudu üzerinden %3 olarak 90.000,00 TL verginin hesaplandığı görülen söz konusu tutar üzerinden adatlandırma yoluyla hesaplanıp matraha dahil edilen 87.612,67 TL faiz tutarına isabet eden tarhiyat kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının ortaklara kullandırılan borç paralar nedeniyle hesaplanan adat faizine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası kaldırılarak tarhiyatın, bu kısmının kaldırılmasına karar verilmiş, tarhiyatın diğer matrah kalemlerinden kaynaklanan kısımları yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen istinaf istemi ise reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tarhiyatların dayanağı olan taşınmazların 3.100.000,00 TL bedelle satıldığı ve faturalarının gerçek bedel üzerinden düzenlendiği, takdir komisyonu tarafından tespit edilen tutarın varsayıma dayandığı, geçici takdir komisyonunun hukuka uygun oluşmadığı, taşınmazların bulunduğu bölgede 2017 yılında arsa birim m2 fiyatı 200,00 TL olduğu halde, dava konusu arsalar için 2013 yılı arsa birim m2 değeri takdir komisyonu tarafından 309,00 TL olarak belirlendiği, söz konusu taşınmaz üzerinde şerhler bulunduğu, aynı zamanda iki ayrı şahsın sera yapmak suretiyle araziyi işgal ettiği, taşınmazın fiili ve hukuki ayıpları göz önüne alınmadan masa başında yapılan değerlendirmenin gerçek mahiyeti tespit etmekten uzak olduğu, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkralarının gerekçesiz olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, davacı şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1/e bendinde yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği, ortakların şirketten çektiği paralara ilişkin olarak 6552 sayılı Yasa çerçevesinde kasa affından yararlanıldığı ve anılan Kanun'un 74. maddesi uyarınca beyan edilen tutarlar nedeniyle ilave tarhiyat yapılamayacağı belirtilmişse de şirket lehine faiz geliri hesaplanmasının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLERIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile taşınmazların satış değerinin tespitine ilişkin takdir komisyon kararının getirtilerek, arsaların değeri konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere matrahın hukuka uygunluğu değerlendirilerek varılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere bozulması gerektiği, davalı idarenin temyiz isteminin ise şirket ana sözleşmesinde taşınmaz alım satımının iştigal konusu olarak belirlenmesi karşısında Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde düzenlenen istisna hükmünden yararlandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından kararın söz konusunu hususa ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği, tarafların kararın diğer hüküm fıkralarına ilişkin temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Taraflarca temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; tarhiyatın, genel yönetim giderleri ve geçmiş yıl zararlarından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddi ile ortaklara kullandırılan borç paralardan kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Dairemizce de uygun bulunmuştur. Dava konusu gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı bulunduğu 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davayı reddederek sonuçlandıran ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusu üzerine … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda, takdir komisyonunca belirlenen arsa satış kazancı yerinde görülmek ve Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1/e bendindeki istisna hükmü de göz önünde bulundurulmak suretiyle tarhiyatın söz konusu matrah farkına isabet eden kısmı azaltılarak değiştirilmiş iken temyiz istemine konu yapılan kararda bu husus gözetilmeksizin tarhiyatın değinilen matrah farkından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddedilmesi hukuka uygun düşmediğinden, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. Vergi Dava Dairesince söz konusu bozma hükmü uyarınca verilecek kararda … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, arsa satış kazancı ile ilgili hüküm fıkrasının bozulması yolundaki Danıştay Üçüncü Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2017/4490, K: 2021/1563 sayılı kararının göz önünde bulundurulacağı tabidir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, 2…. Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; tarhiyatın, ortaklara kullandırılan borç paralardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, 3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, 4. Kararın; tarhiyatın, genel yönetim giderleri ile geçmiş yıl zararlarından kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, 5. Kararın, tarhiyatın arsa satışından kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, 6. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 7. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 8. Aynı Kanun'un 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 23/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Davacı şirket hakkında düzenlenen raporlarla, şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin taşınmaz satışı olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendi yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği olayda davacı tarafın temyiz isteminin reddi ile davalı tarafın temyiz isteminin kabulü gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.