Danıştay 3. Daire E.2018/373 K.2021/6355

Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında edindiği bağımsız bölümlerin satışından elde ettiği bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporu uyarınca, 2012 yılının Aralık döneminden 2013 yılının Ocak dönemine devreden katma değer vergisi tutarı da dikkate alınarak 2013 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için re'sen salınan katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Sahip olunan arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide devredilmesi ve buna karşılık inşa edilen binada kat sahibi olunmasının servetin değerlendirilmesi niteliğinde olduğu, nitekim sözü edilen arsanın her hangibir ticari organizasyon çerçevesinde müetahhide devredilmediği dolayısıyla yapılan işlem ticari faaliyet kapsamında yapılmış teslim olarak değerlendirilemeyeceğinden dava konusu tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle vergi ve cezalar kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Ticari kazancı belirleyen hakim unsurun ticari faaliyette devamlılık olduğu, devamlılık arz etmeyen gayrimenkul alım satımlarının diğer kazanç ve irat olarak kabul edileceği, devamlılık arz eden satışlardan elde edilen kazancın ise ticari kazanç olarak değerlendirileceği, ticari organizasyonun belli olmadığı durumlarda işin devamlı yapılıp yapılmadığını belirleyen unsurun yapılan işlemin sayı çokluğu olduğu, bu durumda davacının gayrimenkul alım ve satımını birden fazla yılda devam ettirdiği için devamlılık kazanan gayrimenkul alım satımından elde edilen kazancın ticari kazanç sayılacağı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu tarhiyatın matrahı yönünden bağlı olduğu 2013 yılı için yapılan gelir vergisi tarhiyatının kaldırılmasına ilişkin .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu reddeden ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 22/12/2021 tarih ve K:2018/371, K:2021/6356 sayılı kararıyla bozulduğundan ve bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucu dava konusu tarhiyatı etkileyeceğinden, temyiz istemine konu kararın, söz konusu bozma kararı uyarınca verilecek karar sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenen Vergi Dava Dairesi kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği oyuyla Karara katılmıyorum.