Danıştay 3. Daire E.2018/486 K.2021/6427

Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında teslim aldığı taşınmazların satışından elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakması nedeniyle 2010 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, aynı yılın Ekim ila Aralık dönemi için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının maliki olduğu arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide teslimi karşılığında elde edilen daireler yeni bir edinim olmayıp arsanın biçim değiştirmesi suretiyle servetin değerlendirilmesi kapsamında olduğundan elde edilen gelirin ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi suretiyle yapılan tarhiyat ve somut tespit olmaksızın kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu vergi ve cezalar kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca salınan vergi ve kesilen cezaların uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Olayda re'sen takdir nedeninin bulunmadığı, tarhiyatın varsayım ve kanaate dayandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının maliki olduğu arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında ... İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Anonim Şirketi'ne devredildiği, karşılığında 2006 yılında davacıya 12 adet dairenin tesliminin gerçekleştirildiği, dairelerden 2 tanesinin 2010 yılının Ekim ve Kasım dönemlerinde davacı tarafından satışından elde edilen ticari kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle dava konusu tarhiyatın yapıldığı ve özel usulsüzlük cezasının kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli bendi ile vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve bu durumun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre olağan olmayan bir durumu iddia edenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç;

ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin 2. fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmış, aynı maddenin 2. fıkrasının bağlı (4) işaretli bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden sağladıkları kazançlara yer verilmekle, bu kazançların ticari kazanç olarak vergilendirileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması, sürekliliğin göstergesidir.

Gayrimenkul alım satımı, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında, alım satımın ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde, faaliyetin devamlılık kasıt ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur. Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında ard arda alınması veya satılmasıdır.

Öte yandan, ticari sermayenin parçası olmayan gerçek kişilere ait servetin, vergilendirilmiş veya vergilendirilmesi gerekmeyen kazanımlarla oluşan değerler bütünü olduğu ve 193 sayılı Yasa'nın konusunu oluşturan gelirin, esasen ve çoklukla bu değerlerle girişilen ekonomik faaliyetlerden oluştuğu dikkate alındığında, faaliyetin servetin biçim değiştirmesi olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.

Davacının malik olduğu arsayı kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle müteahhide vermesi sonucu edindiği dairelerden iki tanesini 2010 yılında sattığı dikkate alındığında, elde edilen gelir yönünden, devamlılık koşulu gerçekleşmediği gibi söz konusu satışın ticari bir organizasyon kapsamında yapıldığından da söz edilemeyeceğinden dava konusu vergi ve cezaları yazılı gerekçeyle kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yönündeki kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.