Danıştay 3. Daire E.2018/522 K.2021/6113

Dava konusu istem: Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından, 2011 yılında ihale yoluyla satışı yapılan taşınmazlardan elde edilen kazanç dolayısıyla beyannamelerini vermediği yolunda hakkında düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca 2011 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve aynı yılın Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı Belediye hakkında düzenlenen kurumlar vergisine yönelik inceleme raporunda.

2011 yılında ihale yoluyla, 141 adet dükkan ve 5 adet arsa olmak üzere toplam 146 adet 34.689.097,50-TL. tutarında taşınmaz satışı gerçekleştirildiği, teslimlerinin ihalede en yüksek bedeli ödeyen alıcılara yapıldığı, alıcıların ticaret ile iştigal ettikleri, bu durumun belediye bünyesinde iktisadi bir kamu kuruluşunun oluştuğunu gösterdiği belirtilmesine rağmen, tüzel kişilikleri itibariyle kurumlar vergisi mükellefi olmayan belediyelerin devamlılık arzedecek şekilde yürüttükleri ticari, sinai ve zirai faaliyetleri nedeniyle belediye tüzel kişiliğinde oluşan iktisadi işletmelerinin kurumlar vergisine tabi olduğu, söz konusu faaliyetin;

sermaye tahsisi, iş yeri açılması, personel istihdamı, ticaret siciline kaydolmak gibi şartlardan tümü veya bir kısmının yerine getirilmesi olarak tanımlanan ticari organizasyonu gerektirmesi veya amacının ticari olması durumunda devamlılığın söz konusu olduğu kabul edilebileceği ancak, davacı belediye hakkında ticari bir organizasyonun varlığı veya kar elde etme amacı taşıdığı somut olarak tespit edilemediği gerekçesiyle dava konusu vergi ve cezalar kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının gayrimenkul satışlarının devamlılık arz ettiği ve 141 adet taşınmaz satışında ticari organizasyonun varlığı dolayısıyla ticari kazanç elde etmek maksadıyla hareket edildiği anlaşıldığından, yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı Belediye hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, Maliye Hazinesinden devir, bağış ve imar uygulamaları sonucu elde ettiği, Şehitkamil İlçesi ... Mahallesinde bulunan 13 dükkan, ... Sebze Halinde bulunan 128 dükkan ve ...

Mahallesindeki 5 arsa olmak üzere, 2011 yılında farklı tarihlerde ve farklı kişilere ihale yoluyla satışı yapılan toplam 141 dükkan ve 5 arsanın satışından ( 13 adet dükkanın satış bedeli 351.160,00-TL, 128 adet dükkanın satış bedeli 11.562.937,50-TL ve 5 adet arsanın satış bedeli 22.775.000,00-TL) elde edilen 34.689.097,50- TL üzerinden hesaplanan 3.521.569,50-TL tutarındaki kazanç dolayısıyla beyannamelerini vermediğinin tespit edilmesi üzerine 2011 yılı için bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve aynı yılın Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri ait bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi salınması,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezasının kesilmesi üzerine dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde; sermaye şirketlerinin, kooperatiflerin, iktisadî kamu kuruluşlarının, dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmelerin ve iş ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisine tâbi olduğu, 2. maddesinin 3. fıkrasında.

Devlete, il özel idarelerine, belediyelere, diğer kamu idarelerine ve kuruluşlarına ait veya bağlı olup, faaliyetleri devamlı bulunan ve birinci ve ikinci fıkralar dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmelerin iktisadî kamu kuruluşu olduğu, 6.fıkrasında ise; iktisadî kamu kuruluşları ile dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmelerin kazanç amacı gütmemeleri, faaliyetlerinin kanunla verilmiş görevler arasında bulunması, tüzel kişiliklerinin olmaması,

bağımsız muhasebelerinin ve kendilerine ayrılmış sermayelerinin veya iş yerlerinin bulunmaması mükellefiyetlerini etkilemeyeceği, mal veya hizmet bedelinin sadece maliyeti karşılayacak kadar olması, kâr edilmemesi veya kârın kuruluş amaçlarına tahsis edilmesi bunların iktisadî niteliğini değiştirmeyeceği kurala bağnamıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda mevzuatına yer verilen kurallar uyarınca, Belediyeler, tüzel kişilikleri itibarıyla kurumlar vergisi mükellefi değildir. Devamlılık arzedecek şekilde yürüttükleri ticari, sınai ve zirai faaliyetleri nedeniyle Belediye tüzel kişiliğinde oluşan iktisadi işletmeleri kurumlar vergisine tabidir. İktisadi işletme ise devamlılık arz eden ticari, sınai ve zirai bir faaliyetin bulunması halinde söz konusu olabileceği gibi faaliyetin; sermaye tahsisi, iş yeri açılması, personel istihdamı, ticaret siciline kaydolmak gibi şekli ve maddi unsurlardan tümü veya bir kısmının yerine getirilmesi olarak tanımlanan ticari organizasyonu gerektirmesi veya amacının ticari olması durumunda da kabul edilebilmektedir.

Gayrimenkul alım satımı, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında, alım satımın ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde, faaliyetin devamlılık kasıt ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur. Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında ard arda alınması veya satılmasıdır.

Davacının ihtilaf konusu 2011 yılında ihale yoluyla 141 adet dükkan ve 5 adet arsa olmak üzere toplam 146 adet taşınmaz satışı gerçekleştirdiği dolayısıyla aynı vergilendirme döneminde yapılan çok sayıdaki alım satım faaliyetinde devamlılık unsurunun mevcut olduğu, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiği üzere, iktisadi kamu kuruluşlarının kurum kazançlarının kurumlar vergisine tabi olduğu,

aynı Kanunun 2. maddesinin 3.fıkrasında tanımlanan ve 6. fıkrasında nitelikleri sayılan hususlara göre kâr edilmemesi veya kârın kuruluş amaçlarına tahsis edilmesi bunların iktisadî niteliğini değiştirmeyeceği hükmü ve satışların ihale yoluyla gerçekleştirildiği de göz önüne alınarak, Belediye bünyesinde iktisadi işletme oluştuğu ve elde edilen gelirin kurumlar vergisine tabi olduğu sonucuna varıldığından,

dava konusu tarhiyatı yazılı gerekçeyle kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yapılan istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının tarh matrahının hukuka uygunluğu yönünden yapılacak araştırma sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.