Danıştay 3. Daire E.2019/1788 K.2022/1157

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yönünde saptamaların bulunduğu vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile elde edilen faiz geliri için fatura düzenlenmemesi ve beyannamelerin elektronik ortamda verilmemesi nedeniyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi ile mükerrer 355. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İkrazatçılık faaliyetinden bahsedilebilmesi için aranan koşulun, faiz karşılığı ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılması olduğu, aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla yılda olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi hallerinin ikraz işiyle devamlı ve mutad meslek halinde uğraşıldığını gösterdiği,

davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler ile tarafların ifadeleri, incelemeye sunulan kıymetli evrak ve mükellefiyet kayıtlarının incelenmesinden, davacının birden fazla yılda olmak üzere bir kişiye ödünç para vermek suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna varıldığından, hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık görülmediği,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereği, ilgili döneme ilişkin geçici verginin mahsup dönemi geçtiğinden aslının aranmayacağı, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının faiz geliri elde etmiş olmasına rağmen fatura düzenlemediğinin inceleme raporuyla ortaya konulmuş olması ve gerek inceleme gerek yargılama aşamasında bu husustaki donelerin geçersizliğini ispatlayacak herhangi bir somut belge veya bilgi davacı tarafından sunulmadığından 213 sayılı Kanun'un 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun bulunduğu,

yasalara aykırı bir şekilde yürütülen ikrazatçılık faaliyeti nedeniyle mükelleflerin beyanname vermesi beklenemeyeceği gibi geçmişe yönelik mükellefiyet tesis edilmesi durumunda mükelleflerinin geçmiş dönem beyannamelerini elektronik ortamda vermeleri mümkün olamayacağından 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi tutarları üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezaları ve 213 sayılı Kanun'un 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden dava reddedilmiş,

geçici vergi asılları ile 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, ikrazatçılık faaliyetine ilişkin yeterli somut veri ve delil bulunmadığı, böyle bir eylem içerisinde bulunulmadığı, şikayetçi ile ortağı aracılığıyla tanıştığı, borç para talebi karşılanmadığı için aralarında oluşan husumet nedeniyle iftirada bulunulduğu, ortada olmayan bir çek karşılığı borç para alındığı ve yüzde on oranında faiz ödendiği yönündeki şikayetçi iddiasını tevsik eden hiçbir belgenin bulunmadığı,

hakkında ceza mahkemesinde tefecilik suçundan açılan davada beraat ettiği, kararın kesinleştiği, ceza yargılamasında tanık olarak ifadesine başvurulan şikayetçi çalışanının, şikayetçi ile aralarındaki para alışverişini görmediğini beyan ettiği, vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği, 2011 yılına ilişkin çeklerin hatır senedi olduğu, KOSGEB kredileri için teminat olarak kullanıldığı, bu çeklerin ciro edilmediği, işlem görmediği, uyuşmazlığa konu dönemde.

Ofset Grafik Tasarım ve Reklamcılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin yüzde elli hisseli ortağı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı İdare tarafından, vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş olmasının mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacağı, elektronik ortamda beyanname verme yükümlülüğü yerine getirilmediğinden 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

104 seri nolu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde; borç para verenlerin hangi hallerde ikrazatçı sayılarak vergi mükellefiyetine alınacağı açıklanmış, borç para verenlerin bu işten sağladıkları faizin gelir unsurlarından hangisine girdiğinin tayininde, ikraz işinin mutad meslek halinde ifa edilmiş olup olmadığına bakılması gerektiği, ödünç para verme işi mutad meslek haline getirilmişse, bu faaliyetin ikrazatçılık sayılacağı ve elde edilen gelirin, ticarî kazanç olarak vergiye tabi tutulacağı, herhangi bir kimse, birden fazla yılda tek şahsa veya bir yılda aynı şahıs veya muhtelif şahıslara borç para vermişse,

bu kimsenin ikrazatçılık işini mutad meslek halinde yapmış olduğunun kabulü gerektiği, kaza mercilerinin görüşünün de bu merkezde olduğu, bu sebeple, borç para vermeyi itiyat haline getirmiş olanların ikrazatçı sayılarak, haklarında Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hükümlerine göre işlem yapılacağının tabii olduğu düzenlenmesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; şikayetçi … tarafından düzenlenerek davacının ikrazatçılık faaliyetinin devamlılığına dayanak alınan … Bankası … Şubesine ait … ila … No'lu …, … ve … tarihli üç adet çekin davacı adına değil, … Ofset Grafik Tasarım ve Reklamcılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi emrine düzenlendiği anlaşılmıştır.

Buna göre uyuşmazlığa konu olayda, davacı açısından; aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla yılda olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi hali ortaya konulamadığından; dolayısıyla davacının faiz karşılığı para verme işlerini mutad olarak yaptığı sonucuna varılamayacağından, aksi yöndeki yargıyı hükme esas alan Vergi Mahkemesi kararının davanın; tarhiyat ve 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden reddine dair hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmıyorum.