Danıştay 3. Daire E.2020/145 K.2020/5220

Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2020/145 E. , 2020/5220 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2020/145 Karar No : 2020/5220

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) …

VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacının maliki olduğu arsayı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide vermesi sonucu elde ettiği bağımsız bölümlerin 2008 yılında satışından sağladığı ticari kazanç niteliğindeki hasılatı kayıt ve beyan dışı bırakması nedeniyle adına 2008 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezası ile gelir vergisi beyannamesini elektronik ortamda vermemesi nedeniyle aynı Kanun'un mükerrer 355. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının 2006 tarihinde satın aldığı arsa üzerinde 2008 yılında birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılmasının arsanın vasfını değiştirdiği ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağladığı göz önüne alınarak, aynı yılda birden fazla bağımsız bölüm satılması faaliyetinin sürekliliğin göstergesi olduğu ve 2008 yılında 18 adet dairenin satılmasıyla elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulu gerçekleştiğinden davacının gayrimenkul alım-satım faaliyetinden elde ettiği kazancın ticari nitelik taşıdığı sonucuna varıldığı, 18 adet taşınmazın satıldığı …'un daire başına ortalama 40.000,00-TL ödendiği ifadesi dikkate alınarak bulunan 720.000,00-TL esas alınarak Danıştay'ın yerleşik hale gelen içtihatlarına göre taşınmaz satışı sonucu elde edilen hasılatın %20'si safi kar kabul edilerek ulaşılan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, gayrimenkul satışı kapsamında ilgili dönem itibariyle henüz mükellef ve fatura bastırma hak ve yetkisine sahip olmayan davacının, fatura düzenlemesi mümkün olmadığından 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendine göre kesilen özel usulsüzlük cezasında ve geçmişe dönük olarak tesis edilen mükellefiyete istinaden söz konusu tespit tarihinden önceki dönem beyannamelerinin verilmediğinden bahisle aynı Kanun'un mükerrer 355. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava; tarhiyat yönünden reddedilmiş, özel usulsüzlük cezaları ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda belirtilen ticari faaliyetin unsurlarının olayda söz konusu olmadığı, arsadaki hissesinin piyasa değeri ile 18 dairenin satışından elde edilen kazanç karşılaştırılmak suretiyle elde edilen kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesine yönelik bir tespit yapılabileceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, ticari faaliyette bulunduğu tespit edilen davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezalarının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz istemlerinin reddine, 2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, 3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 08/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.