Danıştay 3. Daire E.2020/2199 K.2022/4483

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyulmaksızın ilk kararda ısrar edilerek verilen kararın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nca bozulması üzerine söz konusu bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporuna istinaden düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2009 yılları için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın Ocak-Mart, Nisan-Haziran ve Temmuz-Eylül dönemleri için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden 2008 ve 2009 yıllarına ait yasal kayıtları üzerinde yapılan incelemede, POS cihazları ile alış ve satışı yapılan yüklü miktardaki kontör alış ve satışlarının gerçek olmadığının belirtildiği, kredi kartları kullanılarak kontör satışı yapılmış görünen beş kişinin ifadesine başvurulduğu, bu alıcılara yapılan satış tutarının 67.855,00 TL olduğu, diğer alıcılar nezdinde bir tespit bulunmadığı, davacının alış ve satışlarını …, … ve … firmaları yerine kendisi ile benzer faaliyet alanında olan diğer firmalardan gerçekleştirdiği,

ancak bu firmalardan yapılan alış ve satışların gerçek durumu yansıtmadığına ilişkin herhangi bir saptama olmadığı anlaşıldığından tarhiyatın, ifadesine başvurulan kişilere isabet eden kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer kısmının hukuka aykırı düştüğü, mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası azaltılmış, geçici vergi ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu vergi ve cezaların hiçbir yasal dayanağının olmadığı, somut delillere dayanmayan, soyut ve genel tespitler ve varsayımlardan hareketle hiçbir fiilin cezalandırılamayacağı, kaldı ki haklarında düzenlenen raporda gerçek bir alışveriş olduğu tespitinin yapıldığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, davacı hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporu ile bu raporun dayanağı olan vergi tekniği raporuna istinaden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi, davalı idare temyiz isteminin ise kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25/12/2019 tarih ve E:2019/1574, K:2019/1255 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosya ile ilgili Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda; telefon, cep telefonu gibi haberleşme cihazları toptan ticareti işiyle iştigal etmek üzere 25/06/2008 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği ve bu faaliyetini 17/08/2009 tarihi itibariyle terk ettiği, bu nedenle iş yeri adresine tebligat çıkarılamadığı, 2008 ve 2009 yıllarında gelir, geçici ve katma değer vergisi beyannamelerini verdiği, banka ve sigorta muameleleri vergisi beyannamelerini ise vermediği, POS makinalarını kullanmak suretiyle kontör satışından 2008 yılında elde ettiği hasılat tutarının toplam 1.898.459,60 TL, 2009 yılında ise toplam 3.620.186,21 TL olduğu,

mal ve hizmet aldığı kişilere ilişkin yapılan incelemede, form Ba ile 2008 yılında alışın görünmediği, form Bs ile 1.601.351,00 TL, 2009 yılında form Ba ile 4.046.445,00 TL, form Bs ile 3.888.454,00 TL bildirimi olduğu, mal ve hizmet sattığı kişilere ilişkin tespitlerde 2008 yılında form Bs ile satış olmadığı, form Ba ile 453.946,00 TL, 2009 yılında form Bs ile 4.137.059 TL, form Ba ile 3.937.849,00 TL bildirimi olduğu, mal aldığı ve sattığı kişiler hakkında yapılan incelemelerde, 2 firma hakkında tefecilik sebebiyle vergi tekniği raporu tanzim edildiği, 3 kişi/firma hakkında da tefecilik yönünden incelemeye sevk işleminin yapıldığı,

2010 yılında kontör alışlarını …, … ve … firmalarından almak yerine kendisiyle aynı iş kolunda iş yapan mükelleflerden yaptığı, öte yandan, kendisiyle aynı işi yapan bazı mükelleflerden mal aldığı ve bunlara mal sattığının tespit edildiği, şahıs ifadeleri ile ilgili yapılan incelemelerde ifadesi alınan beş kişinin 2008 yılında toplam 67.855,00 TL tutarında kredi kartı ile işlem yaptığı, 2'sinin beyanında doğrudan kredi kartından nakit ihtiyacı için çekim yapıldığı ve bunun için %3 komisyon ödendiğini beyan ettiği, diğer 3 kişinin ise kredi kartlarını başkalarına bu amaçla kullandırdıkları yönünde beyanda bulunduğu,

ihtilaflı dönemde kontör alış ve satışının gerçek olmadığı tespitlerinden hareketle POS makinalarında gösterilen kontör alış ve satışlarının gerçekte kredi kartları ile çeşitli kişilere verilen finansman hizmeti karşılığı olduğu tespitlerine yer verilmiştir.

Sözü edilen vergi tekniği raporu done alınarak tanzim edilen vergi inceleme raporuna dayanılarak dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı hükme bağlanmış, 30. maddesinde;

resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, maddenin vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığı halleri düzenleyen bentleri arasında sayılan defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların,

vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması re'sen tarh sebebi olarak öngörülmüş, aynı Kanun'un 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından temyiz istemine konu edilen Vergi Mahkemesi kararının; üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının, ifadesine başvurulan kişilerden kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Vergi tekniği raporundaki tespitlerin, davacının yasa dışı ikrazatçılık faaliyetini mutad meslek haline getirdiğini kanıtlamaya yeterli olduğu, davacı tarafından dosyaya bu hususun aksini ispatlamaya yönelik herhangi bir delil de ibraz edilemediği dikkate alındığında adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediğinden Vergi Mahkemesi kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının diğer kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

193 sayılı Kanun'un geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasına göre; kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici vergi üzerinden ceza tahsil edilmesi zorunlu ise de geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden, Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının, geçici verginin bir katını aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.