Danıştay 3. Daire E.2020/3064 K.2021/3953

Dava konusu istem: Davacı adına, … Kimya Tekstil Gıda ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nden alınamayan 2012 yılına ait kurumlar vergisi, vergi ziyaı cezası, özel usulsüzlük cezası ve gecikme faizi ile aynı yılın Şubat dönemine ait katma değer vergisi ve Ocak-Mart dönemine ait geçici vergi ile bunların fer'ilerinden oluşan kamu alacağının tahsili amacıyla ortak sıfatıyla düzenlenen … tarih ve … takip numaralı ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu ödeme emrinin dayanağı olan ve asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emrinin, şirketin kanuni temsilcisinin ikametgah adresinde eşine tebliğ edildiğinin anlaşıldığı olayda, şirketle ilgisi olmayan kişiye yapılan tebligatın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 94 ve takip eden maddelerinde belirtildiği şekilde yapıldığından dolayısıyla ortada usule uygun olarak kesinleştirilmiş bir kamu alacağının varlığından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu ödeme emri iptal edilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mükellefiyet kaydı 31/12/2012 tarihinde re'sen terkin edilen asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emrinin, şirket yetkilisinin ikamet adresi dışında tebliğ olanağı bulunmadığı dolayısıyla bu adreste bulunan kişiye yapılan tebliğin usule aykırılığından bahsedilemeyeceğinden usule uygun olarak kesinleşen ve şirketten tahsil imkanı bulunmayan kamu alacağının takibi amacıyla ilgili dönemde ortak olan davacı adına ödeme emri düzenlenebileceği ancak davacının asıl borçlu şirkette 14/12/2005 ila 26/03/2012 tarihleri arasında ortak olduğu göz önüne alındığında,

2012 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile fer'ileri, aynı yılın Ocak-Mart dönemine ait vergi ziyaı cezalı geçici vergi ve aynı yıla ait özel usulsüzlük cezasının tahakkuk ve vade tarihleri itibarıyla şirket ortağı olmadığı anlaşıldığından, ödeme emrinin değinilen kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı, 2012 yılının Ocak ve Şubat dönemlerine ait katma değer vergisi ve fer'ilerinden ise anılan dönemde ortak olduğundan sorumlu tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra;

ödeme emri, 2012 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile fer'ileri, aynı yılın Ocak-Mart dönemine ait vergi ziyaı cezalı geçici vergi ve aynı yıla ait özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmı yönünden iptal edilmiş, 2012 yılının Ocak ve Şubat dönemine ait katma değer vergisi ve fer'ilerine ilişkin kısmı yönünden dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, asıl borçlu şirket adına yapılan tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin ilanen tebliğ edildiği ve sonrasında ödeme emri düzenlenip şirketin kanuni temsilcisinin ikamet adresinde eşine tebliğ edilmek suretiyle kamu alacağının usule uygun bir şekilde kesinleştirildiği, yapılan mal varlığı araştırması neticesinde şirketten tahsil imkanı bulunmadığı anlaşılan kamu alacağı için ilgili dönemde ortak olan davacı adına hissesi oranında ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davacı tarafından, hisse devir tarihinden sonraki yasal temsilcinin vergisel yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle meydana gelen borçtan dolayı kendisinin sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kabulü, davalı idare temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının ortağı olduğu … Kimya Tekstil Gıda ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına 2012 yılına ait kurumlar vergisi, vergi ziyaı cezası, özel usulsüzlük cezası ve gecikme faizi ile aynı yılın Ocak ve Şubat dönemine ait katma değer vergisi ve Ocak-Mart dönemine ait geçici vergi ile bunların fer'ilerinden oluşan kamu alacağının tahsili amacıyla düzenlenen … tarih ve … sayılı ödeme emri 28/12/2016 tarihinde şirket yetkilisinin ikamet adresinde eşine tebliğ edilmiş, bahsedilen kamu alacaklarının değinilen şirketten alınamaması üzerine davacı adına ortak sıfatıyla … tarih ve … takip numaralı dava konusu ödeme emri düzenlenmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 93 ilâ 109. maddelerinde; tebliğ esasları, tebliğin muhatapları, posta ve ilan yoluyla tebliğler ile memur eliyle tebliğ ve tebliğ yerine geçen işlemler düzenlenmiş, tebligatın nerede, nasıl ve kimlere yapılacağı belirlenmiştir.

Aynı Kanun'un 93. maddesinde, tahakkuk fişinden gayri vergilendirme ile ilgili olup hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazıların, adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasiyle ilmühaberli taahhütlü olarak tebliğ edileceği, şu kadar ki ilgilinin kabul etmesi şartiyle tebliğin daire veya komisyonda yapılmasının mümkün olduğu kuralına yer verilmiştir.

“Tebliğ yapılacak kimseler” başlıklı 94. maddenin 1.fıkrasında, tebliğin, mükelleflere, bunların kanuni temsilcilerine, umumi vekillerine veya vergi cezası kesilenlere yapılacağı; ikinci fıkrasında, tüzel kişilere yapılacak tebliğin, bunların başkan, müdür veya kanuni temsilcilerine; tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde idare edenlere veya temsilcilerine yapılacağı, tüzel kişilerin müteaddit müdür veya temsilcisi varsa tebliğin bunlardan birine yapılmasının yeterli olacağı, 2365 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen 3. fıkrasında ise kendisine tebligat yapılacak kimsenin bulunmaması halinde tebliğin, ikametgah adresinde bulunanlardan veya iş yerlerindeki memur ya da müstahdemlerden birine yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Tebliğ, hukuki bir işlemden ilgili kimsenin haber almasını sağlamak için, yetkili makamın kanuni şekilde yazı veya ilan ile yapacağı belgelendirme işlemi olup amaç, ilgilinin yasal haklarını kullanabilmesine imkan tanımaktır. Bu nedenle, 2365 sayılı Kanun'la 3. fıkra eklenmeden önceki 94.madde düzenlemesinde, sadece dava açabilecek kişiler, adına tebligat yapılacak kişiler kapsamında sayılmıştır. Değişiklik öncesi 94. madde hükmü genel bir düzenleme gibi görünmekle beraber, muhatabın kendisine ya da onun adına dava açma konusunda yetkili ve görevli kimselere yer veren birinci fıkra hükmünün gerçek kişilere yönelik olduğu; ikinci fıkranın ise tüzel kişiler adına dava açabilecek dolayısıyla tebligat yapılabilecek kimseleri düzenlediği anlaşılmaktadır.

Kendisine tebligat yapılacak kimsenin bulunmaması halinde, tebliğin kimlere yapılacağı, 2365 sayılı Kanun'la eklenen 3.fıkrada belirlenmiştir. Düzenleme; muhatabın bulunmaması halinde, ikametgah adresinde bulunanlara veya işyerinde bulunan memur ve müstahdemlere tebligat yapılacağı ancak, tebligat yapılacak kişinin on sekiz yaşından büyük görünmesi ve açık bir surette ehliyetsiz bulunmaması gerektiği şeklindedir.

Madde; aile fertlerine tebliğ yapılması halinde, tebliğ muhatabının haberdar olma ihtimalinin, ilanen tebligata göre daha fazla olacağı gerekçesine dayandırılmış, Bütçe Plan Komisyonunda maddeye “veya işyerinde memur ya da müstahdemlerinden birine yapılır.” ifadesi eklenmiş, böylece fıkra hem gerçek hem de tüzel kişiler için uygulanır duruma gelmiştir.

“İkamet adresinde yapılacak tebliğ” ifadesi, 1.fıkranın da işaret ettiği gerçek kişilere tebligat yapılamaması halini düzenlemektedir. Tüzel kişiler yönünden ise “işyerinde”, “tebliğ yapılacak kimsenin bulunmaması”, “memur veya müstahdem” kriterlerinin esas alınması gerekmekte olup, düzenlemeden; tüzel kişilerle ilgili tebliğin, tüzel kişilerin temsilcilerinin ikamet adreslerinde yapılabileceği gibi bir sonuç çıkarılması mümkün değildir.

Buna göre tüzel kişilerde asıl muhatap, yasal temsilcilerdir. Bu temsilciler mutad iş saatlerinde "işyerinde" bulunamadıkları veya tebligatı bizzat alamayacak durumda oldukları takdirde "orada hazır bulunan" "memur veya müstahdemlere" tebliğ yapılmalı, bu şekilde işyerinde tebligat mümkün olmaması halinde ilan yoluyla tebliğ yoluna gidilmelidir.

Bu durumda, dava konusu ödeme emri içeriği kamu alacağıyla ilgili olarak asıl borçlu şirket adına düzenlenen … tarih ve … sayılı ödeme emrinin 28/12/2016 tarihinde şirket yetkilisinin ikamet adresinde eşine tebliğ edildiği dikkate alındığında, sözü edilen ödeme emrine konu vergi ve cezaların şirket nezdinde usule uygun şekilde kesinleştiğinden söz edilemeyeceğinden, ödeme emrini şirketin kanuni temsilcisinin ikamet adresinde şirketle ilgili olmayan kişiye yapılan tebligatın usulsüz olduğu gerekçesiyle iptal eden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu kabul ederek,

ödeme emrinin, 2012 yılının Ocak ve Şubat dönemine ait katma değer vergisi, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizine ilişkin kısmı yönünden davayı yazılı gerekçeyle reddederek sonuçlandıran Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrası yönünden bozulması; davalı idare temyiz isteminin ise aynı gerekçeyle reddi gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen Vergi Dava Dairesi kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemlerin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından, temyiz istemlerinin reddi ve kararın onanması gerektiği oyuyla Daire Kararına katılmıyorum.