Danıştay 3. Daire E.2021/1956 K.2022/1821

2-(DAVALI)… Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporunu done alan takdir komisyonu kararı uyarınca 2013 yılının Ocak-Mart, Nisan-Haziran ve Temmuz-Eylül dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Tarhiyatın esasında davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna dayalı olarak yapıldığının açık olduğu olayda, 2013 yılına ait olan ve zaman aşımı süresi geçtikten sonra 04/02/2019 tarihinde tebliğ edilen vergi ve cezanın zaman aşımına uğradığı gerekçesiyle dava konusu cezalı vergiler kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesi gereğince takdire sevk işleminin zaman aşımı süresini durduracağı, davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranamayacağı,

geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanabileceği gerekçesiyle davalı idare istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ve üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu vergi ve cezanın zaman aşımı süresi dolduktan sonra tebliğ edilmesi nedeniyle zaman aşımına uğradığı, vergi tekniği raporunda sahte belge düzenlendiğine ilişkin somut bir tespit yer almadığı, tarhiyatın ilgili bulunduğu dönemde yapılan yoklamalarda faal olduklarının tespit edildiği, ticari ilişkide bulundukları karşı firmalar nezdinde yapılan incelemelerde bu mükelleflerin kendilerine banka yoluyla ödeme yaptıklarına ilişkin tespitlerin dikkate alınmadığı, takdir komisyonunun hiçbir inceleme ve araştırma yapmadan ve gerekçe göstermeden matrah takdirinde bulunduğu ve komisyonun yetkili kişi ve temsilcilerden oluşmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, vergi ziyaı cezasının kaç kat kesileceği eylemin 213 sayılı Kanunun 359. maddesinde belirtilenlerden olup olmadığına göre belirleneceği, Kanun'da bunun dışında başka bir ölçüt bulunmadığı, mahsup dönemi geçmiş bulunsa da ikmalen ya da re'sen tarh edilen geçici verginin yasa gereği mükelleflere tebliği gerektiğinden ihbarnamede gösterildiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirketin, 2013 yılı işlemlerinin en son 31/08/2017 tarihli olan birden çok iş emrine istinaden incelenmeye başlandığı, 08/11/2018 tarihinde takdire sevk edildiği, 11/01/2019 tarihli takdir komisyonu kararıyla takdir edilen matrah üzerinden yapılan dava konusu tarhiyata ilişkin tanzim edilen 22/01/2019 tarihli ihbarnamenin 04/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde re'sen tarhiyat, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır.

Kanun'un 74. maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak, takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, komisyonunun yetkilerini düzenleyen 75. maddenin 1. fıkrasında ise 72. maddenin 1. fıkrasına göre kurulan takdir komisyonu 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanun'da yazılı inceleme yetkisini haiz olduğu kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak ifade edilmiş, 114. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımını mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

213 sayılı Kanun'un 30. maddesine göre vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrah, takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceğinden, bu durumdaki bir mükellefin vergi incelemesine başlanılmadan önce takdire sevk edilmesine ve düzenlenen raporların takdir komisyonunca done olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamakla birlikte inceleme başladıktan sonra takdire sevk işleminin zamanaşımı süresini durdurduğundan bahsedilemez.

Bu durumda, davacının 2013 yılı işlemlerinin incelemeye başlanmasından sonra, takdire sevk işleminin zaman aşımı süresini durdurmadığı dikkate alındığında, zaman aşımı süresinin dolmasından sonra tebliğ edilen ihbarnameler içeriği vergi ve cezanın zaman aşımına uğradığı görüldüğünden, Vergi Dava Dairesi kararının; davanın, geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Davalı idarenin, kararın geçici vergi ve üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkralarına yönelttiği temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerekmiştir.