Danıştay 3. Daire E.2021/2420 K.2022/2330

2- (DAVALI) … Malmüdürlüğü-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, banka hesabını kullandırmak suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporunu esas alan vergi inceleme raporu uyarınca 2015 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cealı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı adına tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, davacının maddi durumunun iyi olmadığı halde banka hesaplarından yüksek tutarlı para giriş-çıkışlarının olmasının iktisadi ve ticari icaplara aykırı olduğu ve bu hususun aksinin de somut olarak ortaya konulamadığı gibi yapılan karşıt tespitlerden.

Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin kanuni temsilcisi ile …'in beyanlarından aralarında borç para alış verişinin olması ve davacının borç aldığını iddia ettiği paralarla akaryakıt alıp sattığına dair herhangi bir belge sunamamış olması hususu da birlikte değerlendirildiğinde, banka hesaplarını komisyon karşılığı kullandırmak suretiyle elde ettiği gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı sabit olduğundan adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergiye ilişkin ihbarnamelerde geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtildiğinden geçici vergi yönünden incelenme olanağı bulunmadığı,

yasalara aykırı bir şekilde yürütülen komisyonculuk faaliyeti nedeniyle belge basım izni alması ve fatura bastırması mümkün olmadığı dolayısıyla yasalara aykırı şekilde yürütülen bu faaliyet nedeniyle elde edilen gelir için davacıdan fatura düzenlemesinin beklenemeyeceği, davacının 7143 sayılı Vergi ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun kapsamında yapılan matrah artırımının vergi inceleme elemanınca dikkate alınmadığı yönündeki iddiasına;

anılan Kanun'un 5. maddesinin 7. fıkrası uyarınca, madde kapsamında matrah veya vergi artırımında bulunulmasının, Kanun'un yayımı tarihinden önce başlanılmış olan vergi incelemelerine engel teşkil etmeyeceği ancak artırımda bulunan mükellefler hakkında başlanılan incelemelerin Kanun'un yayımı tarihini izleyen ayın başından itibaren iki ay içerisinde sonuçlandırılamaması halinde işlemlere devam edilmeyeceği hükmü göz önüne alınarak davacı hakkında 31/07/2017 tarihli görevlendirme yazısı ile başlayan incelemenin,

Kanun'un yayımlandığı 18/05/2018 tarihini izleyen ayın başından itibaren iki ay içerisinde 34/07/2018 tarihinde sonuçlandırıldığı görüldüğünden itibar edilemeyeceği gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava esası incelenmek; geçici vergi aslı yönünden ise esası incelenmeksizin reddedilmiş, özel usulsüzlük cezası ise kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının, özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası ile bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının, 7143 sayılı Kanun hükümleri uyarınca artırılan matraha isabet eden haricindeki kısımları yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvuruları, kararın değinilen hüküm fıkralarının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.

7143 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 7. fıkrasında, bu maddeye göre matrah veya vergi artırımında bulunulmasının, bu Kanun'un yayımı tarihinden önce başlanılmış olan vergi incelemeleri ile takdir işlemlerine engel teşkil etmeyeceği, ancak, artırımda bulunan mükellefler hakkında başlanılan vergi incelemeleri ve takdir işlemlerinin, bu maddenin birinci fıkrasının (ı) bendi ve üçüncü fıkrasının (e) bendi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun'un yayımı tarihini izleyen ayın başından itibaren iki ay içerisinde sonuçlandırılamaması hâlinde, bu işlemlere devam edilmeyeceği,

bu süre içerisinde sonuçlandırılan vergi incelemeleri ile ilgili tarhiyat öncesi uzlaşma taleplerinin dikkate alınmayacağı, inceleme veya takdir sonucu tarhiyata konu matrah veya vergi farkı tespit edilmesi hâlinde, inceleme raporları ile takdir komisyonu kararlarının vergi dairesi kayıtlarına intikal ettiği tarihten önce artırımda bulunulmuş olması şartıyla inceleme ve takdir sonucu bulunan farkın, bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile birlikte değerlendirileceği,

inceleme ve takdir işlemlerinin sonuçlandırılmasından maksadın inceleme raporları ve takdir komisyonu kararlarının vergi dairesi kayıtlarına intikal ettirilmesi olduğunun hükme bağlandığı, sözü edilen düzenlemeden, 7143 sayılı Kanun'un yayımı tarihi olan 18/05/2018 tarihinden önce başlanılan incelemelerde, Kanun'un yayımı tarihini izleyen ayın başından itibaren iki ay içinde tarhiyata konu matrah veya vergi farkının tespit edilmesi halinde düzenlenen vergi inceleme raporunun bu süre içerisinde vergi dairesi kayıtlarına intikal etmeden önce, mükelleflerin, matrah artırımında bulunmaları durumunda, tarhı istenen vergiden,

artırılan matraha isabet eden tutarın mahsup edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, dava konusu tarhiyatların dayanağı vergi incelemesine 14/09/2017 tarihinde başlandığı, inceleme devam ederken 28/06/2018 tarihinde anılan Kanun hükmü uyarınca 2015 yılına ait gelir vergisi için matrah artırımında bulunulduğu, 30/07/2018 tarihinde vergi inceleme raporunun davalı idarenin kayıtlarına girdiği,

davacının matrah artırımı üzerine tahakkuk ettirilen vergiyi ödemediğinden bahisle artırılan matraha isabet eden verginin tarh edilen vergilerden düşülmediği anlaşıldığı olayda, artırılan matraha isabet eden vergilerin, tarhı gereken vergilerden mahsup edilmesi gerekirken bu hususun göz ardı edilmesi değinilen yasal düzenlemeye aykırı olduğundan, bir kat vergi zıyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi zıyaı cezasının artırılan matraha isabet eden kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı,

öte yandan mahsup dönemi geçen geçici vergi aslının aranmayacağından kaldırılması gerektiği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının, bir kat vergi zıyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi zıyaı cezasının artırılan matraha isabet eden kısmının esasının incelenmek suretiyle, geçici vergi aslının ise esasının incelenmeksizin reddine ilişkin hüküm fıkraları kaldırıldıktan sonra geçici vergi aslı ile bir kat vergi zıyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi zıyaı cezasının artırılan matraha isabet eden kısmı kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davaya konu vergi ve cezalara dayanak teşkil eden vergi tekniği raporu ile vergi inceleme raporunun tebliği edilmemesi ile savunma haklarının kısıtlandığı, vergi incelemesinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 140. maddesinde öngörülen süre içerisinde tamamlanmadığı, komisyonculuk faaliyetiyle ilgili somut tespit bulunmadığı, şüphe ve varsayıma dayalı tarhiyat yapılamayacağı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, davacının banka hesaplarını kullandırarak komisyon geliri elde ettiği ve bu gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı hususu hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile sabit olduğundan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslının re'sen tarh edilerek ihbarname ile tebliğ edilmesinin yasa gereği olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Davacı adına, banka hesabını kullandırmak suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle re'sen tarhedilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerden, davacının banka hesaplarını komisyon karşılığı kullandırdığı sonucuna varılamayacağından dolayısıyla adına yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığından, davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının azaltılan matraha isabet eden kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, davalı temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.