Danıştay 3. Daire E.2021/655 K.2022/2220

2- (DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyulmaksızın ilk kararda ısrar edilerek verilen kararın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nca bozulması üzerine söz konusu bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporuna atıfla tanzim edilen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılının Nisan-Haziran dönemi için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın matrahı yönünden bağlı olduğu davacı adına 2010 yılı için salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davada verilen Mahkemelerinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararıyla; tarhiyatın, %2 oranındaki komisyon gelirine isabet eden kısmı yönünden davanın reddedildiği, bu tutarı aşan tarhiyatın ise kaldırıldığı dikkate alındığında, satış hasılatının %2'si esas alınarak yapılan cezalı vergilendirmede hukuka aykırılık olmadığı; bu tutarı aşan kısmının ise hukuka aykırı düştüğü gerekçesiyle tarhiyat azaltılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, komisyon geliri elde edildiği hususu somut olarak ortaya konulmaksızın yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, sahte fatura ticareti yaptığı saptanan davacı adına salınan cezalı vergide hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın, gelir (stopaj) vergisinin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması; kalan kısma yöneltilen istemlerin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 18/11/2020 tarih ve E:2020/543, K:2020/1234 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosya ile ilgili Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporuna atıfla tanzim edilen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılının Nisan-Haziran dönemi için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi salındığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Kanun'un 341. maddesinde vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği, şahsi, medeni haller veya aile durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanlar ile veya sair suretlerle verginin noksan tahakkuk ettirilmesine veya haksız yere geri verilmesine sebebiyet vermenin de vergi ziyaı hükmünde olduğu,

344. maddesinde ise 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Mahkemesi kararının; satış hasılatının %2'sine isabet eden bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası ile bu tutarı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.

Uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi kurum kazanç farkına bağlı kar üzerinden tevkif edilmesi beklenen gelir (stopaj) vergisinin zamanında tahakkuk ettirilmemesi vergi ziyaını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, üzerinden tevkifat yapılması beklenen karın komisyon karşılığı fatura düzenlemek suretiyle elde edilmiş olmasının belirtilen duruma etkisinin olmayacağı açıktır.

Bu durumda vergi ziyaına 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde sayılan fiillerle sebebiyet verilmediği görüldüğünden gelir (stopaj) vergisi üzerinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesi hukuka uygun düşmediğinden Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen kararın, vergi ziyaı cezasının bir katı tutarını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından, değinilen hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin reddi ve sözü edilen hüküm fıkrasının onanması gerektiği oyuyla Daire kararına bu kısım yönünden katılmıyorum.