Danıştay 3. Daire E.2021/785 K.2022/4162

2- (DAVALI) ... Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ : Av.

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacı adına, katma değer vergisi indirimleri reddedilmek suretiyle 2008 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen salınan katma değer vergisi ile Ocak ilâ Ekim dönemleri için üç kat, Kasım ve Aralık dönemi için tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava dilekçesinde ilgili dönem yasal defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilebileceği beyan edildiğinden, Mahkemelerince verilen ara kararı üzerine davacı tarafından dosyaya sunulan yasal defter ve belgelerin davalı idareye gönderilmesi sonucunda tanzim edilen ... tarih ve ... sayılı Görüş ve Öneri Raporunda, davacının faturalarını kayıtlarına yansıttığı ... hakkındaki tespitler, düzenlediği faturaların gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmadığını gösterdiğinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı,

2008 yılına ait 2009 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınamayacağı, defter ve belge ibrazına ilişkin belgenin usule uygun tebliğ edilmesine karşın mücbir sebep olmaksızın ibraz edilmediği sabit olduğundan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergi ile özel usulsüzlük cezası yönünden dava reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ... hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerin gerçeği yansıtmadığı, varsayıma dayalı iddialar üzerine tarhiyat yapılmayacağı, toplam alışlarına ilişkin indirilebilecek katma değer vergisi tutarı içinde çok cüz'i bir kısmın bu kişiden alınan faturalara dayandığı, ticari itibarını lekeleyecek bir durum içerisine girmesinin anlamsız olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri esas alınarak artırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, sahte fatura kullanma nedeniyle yasal defter ve belgelerinin istenilmesi üzerine incelemeye ibraz etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca katma değer vergisi indirimlerinin tamamının reddedilmesi suretiyle 2008 yılının tüm dönemleri için re'sen katma değer vergisi salındığı, tekerrür hükümleri uyarınca artırılmış bir şekilde vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezasının kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 253. maddesinde, bu Kanun'a göre defter tutmak mecburiyetinde olanların, tuttukları defterlerle üçüncü kısımda yazılı vesikaları ilgili bulundukları yılı izleyen takvim yılından başlayarak beş yıl süre ile muhafaza etmek; 256. maddesinde ise mükelleflerin muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü defter, belge ve kayıtları muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların talebi üzerine ibraz ve inceleme için arz etmek zorunda oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Sözü edilen Kanun'un "Ceza Hükümleri" başlıklı Dördüncü Kitabı'nın Birinci Kısmında genel esaslar.

"Vergi Cezaları" başlıklı İkinci Kısmının Birinci Bölümünde vergi ziyaı cezası, İkinci Bölümünde usulsüzlük, Üçüncü Bölümünde ise kaçakçılık suçları ve cezalarına değinilmiş, suç ve cezalara ilişkin genel esaslara dair hükümlerinden 331. maddesinde, vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenlerin, bu kitapta yazılı vergi cezaları (vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılacakları, 336. maddesinde, cezayı istilzam eden tek bir fiil ile vergi ziyaı ve usulsüzlük birlikte işlenmiş olursa bunlara ait cezalardan sadece miktar itibariyle en ağırının kesileceği, 353. maddesinde,

bu maddede yazılı usulsüzlükler sonucunda vergi ziyaı da meydana geldiği takdirde bu ziyaın gerektirdiği vergi cezalarının ayrıca kesileceği ve bu cezalar hakkında 336. madde hükmünün uygulanmayacağı, mükerrer 355. maddesinin 1. fıkrasının 21/03/2018 tarih ve 7103 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle değişiklikten önceki halinde, bu Kanun'un 86, 148, 149, 150, 256 ve 257. maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257. madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara maddede üç bent halinde sayılan özel usulsüzlük cezalarının kesileceği kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemlerine konu edilen kararın; üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden davanın reddine ilişin hüküm fıkrası ile vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Öte yandan, 213 sayılı Kanun'un 256. maddesinde anılan yükümlülüğün süresinde yerine getirilmemesi nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesilen olayda yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler karşısında, Kanun'un 336. maddesinde yer alan "usulsüzlük" ibaresinin "özel usulsüzlük cezasını" da kapsayıp kapsamadığının ortaya konulması önem arz etmektedir.

Kanun'un 331. maddesinde usulsüzlükten başka özel usulsüzlük cezası ifadesine ayrıca yer verilmediği görülmektedir. Anılan hükümlerin Kanun'un sistematiğindeki yeri ve diğer maddelerle bağlantısı göz önüne tutulduğunda, Dördüncü Kitabın İkinci Kısmında yer alan "İkinci Bölüm"ün başlığının usulsüzlük cezası olması ve bu başlığın altında hem usulsüzlük cezası ve hem de özel usulsüzlük cezasının düzenlenmesi nedeniyle ayrıca belirtilmediği hallerde "usulsüzlük" deyiminden hem usulsüzlük cezasının hem de özel usulsüzlük cezasının anlaşılması gerekmektedir.

Kanun'un 353. maddesinde bu maddede yazılı usulsüzlük fiillerinin aynı zamanda vergi ziyaına da sebebiyet vermesi halinde vergi ziyaı cezası da kesileceği ve bu halde Kanun'un 336. maddesinde yer alan usulsüzlük cezası ile vergi ziyaı cezasının kıyaslanmasına ve hangisinin kesileceğinin belirlenmesine yönelik kuralın uygulanmayacağı açıklanmıştır. Kanun koyucu bu belirlemeyi yaparken 336. maddede belirtilen usulsüzlük ifadesinin aynı zamanda özel usulsüzlükleri de kapsadığını kabul etmiş, anılan maddede yer verilen hükmün uygulanmayacağına ilişkin kuralı açıkça 353. maddede sayılan usulsüzlük fiilleri ile sınırlandırmış, usulsüzlük fiilerinin yer aldığı diğer maddelerde (352, 355 ve mükerrer 355 maddesinde) bu yönde bir istisna hükmüne yer vermemiştir.

Bu durumda, cezayı gerektiren tek bir fiil ile vergi ziyaı ve usulsüzlük suçunun birlikte işlenmesi halinde, vergi ziyaı cezası ile mükerrer 355. maddeye istinaden kesilen özel usulsüzlük cezası karşılaştırılarak bu cezalardan sadece miktar itibarıyla daha ağır olan ceza kesilebilecektir.

Olayda, davacının usulüne uygun şekilde istenilmesine rağmen 2008 yılına ilişkin yasal defterlerini incelemeye ibraz etmeyerek adına aynı Kanun'un mükerrer 355. maddesinde öngörülen cezanın kesilmesine neden olduğu, ayrıca aynı fiil ile de ilgili ödevini yerine getirmediğinden katma değer vergisi indiriminin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29 ve 34. maddelerinde yer verilen koşullara uygunluğunu ispat koşulunu yerine getirmeyerek verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesine sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, davacının yasal defterleri ibraz etmemesine yönelik tek fiili, hem vergi ziyaı hem de (özel) usulsüzlük cezasının kesilmesini gerektirir niteliktedir. Ancak davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasının miktar itibarıyla daha ağır olduğu dikkate alındığında, kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk görülmemiş olup 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesine istinaden kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden Vergi Mahkemesince yazılı gerekçeyle davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası hukuka uygun düşmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Dava dosyası ve muhteviyatı inceleme raporundan; davacının uyuşmazlık konusu dönemde yasal defterlerinde kayıtlı teslimlere ilişkin faturaların düzenleyicisi olan ... hakkındaki tespitlerden, ilgili dönemde indirim konusu yapılan bu faturaların gerçek bir hizmet teslimine dayanmadığı sonucuna ulaşılamayacağından dolayısıyla yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk görülmediğinden Vergi Mahkemesi kararının üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişin hüküm fıkrasının da bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.