Danıştay 3. Daire E.2022/552 K.2023/3214

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, belgeli olarak satın aldığı LPG'yi kokusuz LPG üretiminde kullanmak yerine, piyasaya otogaz veya sanayi gazı olarak satarak hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, söz konusu belgesiz satışlarını gizlemek amacıyla aerosol üreticilerine sahte kokusuz LPG satış faturası düzenlediği yolundaki saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın dayanağının 2016 yılının Ocak ila Ekim dönemleri için re'sen salınan özel tüketim vergisi olduğu ve bu tarhiyat ...Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla kaldırıldığından, dava konusu tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler, davacının kokusuz LPG satışlarını sahte faturalarla belgelendirildiği ve kokusuz LPG satışı yerine piyasaya otogaz veya sanayi gazı satışı yapıldığı hususunu somut bir şekilde ortaya koyduğundan, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

vergi ve ceza ihbarnamesinde 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 336.maddesinin amir hükmüne rağmen tekerrüre ilişkin bilginin yer almadığı görüldüğünden vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılması hukuka uygun düşmediği gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden dava reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, özel tüketim vergisine tabi olmayan sprey boya imalatı faaliyeti ile iştigal etmekte olan firmalara kokusuz LPG tesliminin LPG dağıtım izin belgesi kapsamında gerçekleştirildiği, bu kapsamda sanayi sicil belgelerinin olduğu, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, inceleme elemanın varsayıma dayalı tespitleri doğrultusunda tarhiyat önerildiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflar savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, belgeli olarak satın aldığı LPG'yi kokusuz LPG üretiminde kullanmak yerine, piyasaya otogaz veya sanayi gazı olarak satarak hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, söz konusu belgesiz satışlarını gizlemek amacıyla aerosol üreticilerine sahte kokusuz LPG satış faturası düzenlediği yolundaki saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016 yılı için re'sen kurumlar vergisi salındığı ve tekerrür hükümleri gereğince artırılarak üç kat vergi ziyaı cezasının kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmış olup söz konusu madde,

26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesinde yapılan değişiklikle, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli,

usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; tarhiyatın, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Dava konusu tarhiyata ilişkin ihbarnamelerde, vergi ziyaı cezasının, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak uygulandığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmemekle birlikte, cezanın tutarından 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerine göre artırılarak kesildiği anlaşıldığından dolayısıyla tekerrürden kaynaklanan kısmında sebep unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığından,

vergi ziyaı cezasının tekerrür sebebiyle artırılarak kesilebilmesi için gerekli şartların oluşup oluşmadığı değerlendirilerek ve 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde 7338 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yapılan değişiklik de dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın vergi ziyaı cezasının tekerrürden kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

X-KARŞI OY

Vergi Dava Dairesi kararının, tekerrüre ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, kararın sözü edilen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, davalı idare temyiz isteminin reddi gerektiği oyuyla karara bu yönden katılmıyoruz