Danıştay 3. Daire E.2023/4754 K.2023/4025

Dava konusu istem: Davacı adına, komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme ve POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararı uyarınca 2015 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, şirketin hesaplarına gelen eft ve havale tutarlarının 2015 yılında elde ettiği faiz geliri olarak kabul edilmesi suretiyle tefecilik faaliyetinin adi ortaklık şeklinde …, …, … ve … tarafından yürütüldüğünden bahisle bu kişiler adına adi ortaklık tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmış ise de şirketin mükellefiyet kaydının 30/10/2014 tarihinde re’sen terk ettirildiği, bu tarih sonrasında şirketin herhangi bir faaliyette bulunduğuna dair tespit yapılmadığı, 2015 yılında POS cihazı kullanımı bulunmadığı,

tarh dosyasının tetkikinde de davacının hisselerini 25/07/2014 tarihinde devrettiği göz önünde alındığında POS-tefecilik faaliyetinden faiz geliri elde ettiğinin varsayımdan öte somut tespitlere dayanmadığı gerekçesiyle vergi ve cezalar kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında yapılan cezalı tarhiyatın hukuken geçerli ve somut tespitlere dayalı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

.

Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda; mükellefin 06/07/2007 tarihinde "…" adresinde toptan cep telefonu ve kontör satışı faaliyetine başladığı, 13/06/2011 tarihinde düzenlenen tutanakta mükellefin faaliyetine devam ettiği, 2011 yılında herhangi bir satışının bulunmadığının tespit edildiği, 24/08/2011 tarihinde …" adresinde … nezdinde düzenlenen yoklama tutanağı ile …'ın'ın ilgili adreste ikamet ettiği,.

İletişim Güvenlik Sistemleri Limited Şirketinin faaliyetine devam ettiğinin tespit edildiği, 22/10/2012 tarihli yoklama tutanağı ile mükellefin "…" adresine nakil geldiği, faaliyete hazır halde olduğu ve süt ürünleri toptan alım satım ve pazarlama faaliyetine devam edeceğinin tespit edildiği, 05/02/2012 tarihli yoklama tutanağı ile telekomünikasyon ve güvenlik sistemleri satış ve servis hizmetleri faaliyetini sürdürdüğü, 11/09/2012 tarihinde düzenlenen yoklama tutanağı ile adreste başka bir mükellefin faaliyette olduğu, mükellefiyet kaydının 30/10/2014 tarihinde re’sen terk ettirildiği,

2015 hesap dönemine ait yasal defler ve belgelerinin ibrazına ilişkin yazının …'nın'nın ablası …'ya tebliğ edildiği, yasal defter ve belgelerin ibraz edilmediği, tarh dosyasının tetkikinden …'nın İstanbul 34. Noterliği'nin … tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile şirketteki hissesinin tamamını devrettiği ancak bu hususun ticaret sicil gazetesinde yayımlanmadığının tespit edildiği, 2015 yılında Ba ve Bs formlarının verilmediği, 2015 hesap döneminde kullanılan ve adına kayıtlı olan POS cihazı bulunmadığı, beyanname verilmediği,

banka hesaplarına eft veya havale yoluyla para gönderen veya bu hesaplarda kendisine para gönderilen mükelleflerden onu hakkında sahte belge düzenleme yönünden onüçü hakkında pos tefecilik yönünden rapor bulunduğu, mükellefin 2008, 2009, 2012 ve 2014 hesap dönemi hesap ve işlemlerinin POS tefecilik faaliyeti yönüyle incelenmesi neticesinde vergi inceleme raporları düzenlendiği,

bu mükellefin gerçek ticari faaliyetinin yanı sıra POS cihazlarını kullanarak faiz karşılığında ödünç para verme faaliyeti ile de iştigal ettiği, bu işlemleri izinsiz olarak yapması ve mutad meslek şeklinde yürütmesi nedeniyle bu faaliyetinin tefecilik olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varıldığı,. Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve.

Vergi Tekniği Raporu'nda kanuni temsilci ... tarafından ...’a verilen genel vekaletnameye istinaden bu şahıs tarafından yapılan yetkilendirmelerle banka hesaplarından yüklü miktarda para çekildiği, para çekim işlemlerine 2015 yılında da devam edildiği, mükellefin hesaplarına gelen eft ve havale tutarlarının 2015 yılında elde ettiği faiz geliri olarak kabul edilmesi suretiyle tefecilik faaliyetinin adi ortaklık şeklinde ..., ..., ... ve ... tarafından yürütüldüğü,

bu kişiler adına adi ortaklık tesis edilmesi ve vergi matrahlarının takdir komisyonlarınca takdir edilmesi esnasında tesis edilen adi ortaklığın dikkate alınması gerektiğinin önerildiği anlaşılmaktadır.

Anılan vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararı uyarınca belirlenen matrah üzerinden davacı adına uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyat yapılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu düzenlenmiş, 30. maddesinde, resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter,

kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun'un 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde yazılı kural, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki saptamaların maddi delil olarak kabulünü gerektirmektedir.

... Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden, şirketin kendisine ait POS cihazı bulunmasa da başka mükellefe ait POS cihazı vasıtasıyla komisyon karşılığında tefecilik faaliyetine devam ettiği sonucuna varılmıştır.

Davacının, 23/12/2012 tarihi itibarıyla şirketin tüm hisselerinin sahibi ve kanuni temsilcisi olması, hisse devri ile şirketten ayrıldığı yolunda bir saptamada bulunulmuş ise de söz konusu hisse devrinin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmemesi ve kendisi tarafından verilen genel vekaletnameye istinaden ... tarafından yetkilendirilen şahıslarca 2015 yılında da bankalardan para çekilmeye devam edilmesi dikkate alındığında, şirketin fiilen davacı tarafından idare edildiği, POS cihazlarının ve banka hesap hareketlerinin takibinin ve koordinasyonunun davacı ile birlikte raporda tespit edilen diğer şahıslar tarafından yapıldığı ve bu şahıslar arasında yazılı olmayan adi ortaklık teşekküllünün 2015 yılında da devam ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle, aksi yönde verilen Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararının, tarh matrahının hukuka uygunluğu yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.