Danıştay 4. Daire E.1987/2341 K.1989/3664

ORTAKLIK HALİNDEKİ BİR İŞLETMEDEN ORTAKLARCA ÇEKİLEREK ŞAHSİ İŞLETMEYE YADA SERVETE KATILAN ARSALARIN, VERGİ USUL KANUNUN 267.MADDESİNİN EMSAL BEDELİN TAYİNİNE İLİŞKİN ÜÇÜNCÜ SIRASINDA YER ALAN TAKDİR ESASINA GÖRE DEĞERLENDİRİLECEĞİ HK.<

Uyuşmazlığın konusu, ortaklık halindeki bir işletmeden ortaklarca çekilmek şahsi işletmeye yada servete katılan arsaların defter kayıtlarına göre belirlenen maliyet bedeliyle mi yoksa 213 sayılı Vergi Usul Kanununun emsal nedeniyle ilgili 267.maddesinde yer alan "Takdir esası" na mı göre değerlendirileceğinin saptanmasına ilişkin bulunmaktadır.

Olayda, Yükümlünün de hissedarı iken 31.12.1972 tarihi itibariyle faaliyetine son verilen adi ortaklıktan, işletmeye kayıtlı bir kısım arsalar ortaklarca maliyet bedeli ile çekilmiş ve yapılan vergi incelemesinde bu durum tenkit konusu edilerek, arsaların emsal bedeliyle ve Vergi Usul Kanununun 267.maddesinde yer verilen takdir esasına göre değerlenmesi gerektiğinden bahisle belirlenen ve takdire konu edilen fark üzerinden hisseler itibariyle re'sen kaçakçılık cezalı tarhiyat önerilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 38.maddesiyle bilanço esasına göre ticari kazancın, teşebbüsteki özsermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki olumlu fark olduğu, bu dönem zarfında sahip veya sahiplerince işletmeden çekilen değerlerin bu farka ekleneceği, bu suretle yapılan tespit sırasında Vergi Usul Kanununun değerlemeye ilişkin hükümleri ile bu kanunun 40 ve 41.maddesi hükümlerine uyulacağı kurala bağlanmıştır. Aynı Kanunun 41.maddesinin 1.bendinde ise, teşebbüs sahibinin işletmeden çektiği paralar ile aynen aldıkları sair değerlerin gider olarak indirilemiyeceği, aynen alınan bu değerlerin emsal bedeli ile değerlenerek teşabbüs sahibinin çektiklerine ilave olunacağı belirtilmiştir.

Emsal bedelin tayinine ilişkin esasların yeraldığı Vergi Usul Kanununun 267.maddesinde ise emsal bedel, gerçek bedeli belli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tespit edilemiyen bir malın değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değer olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlama ile emsal bedele, rayiç değere eş bir değer verildiği açıktır.

Bu nedenle gayrimenkullerin değerlenmesinde 267.maddenin bir ve ikinci sıralarında yer alan ortalama fiyat esası ile maliyet bedelinin esas olarak alınmasına olanak bulunmadığı ortaya çıkmaktadır. Anılan madde hükmünden anlaşılacağı üzere emsal bedel malın satış bedeli yerine geçecek bir ölçü niteliğinde olup, malın maliyet bedeli veya iptidai maddelerin değerinin doğrudan emsal bedeli olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Ayrıca takdir esasına göre emsal bedeli saptanırken, emsal bedelinin bir satış bedeli olduğu düşünülerek takdirde kullanılacak donelerin gerçek satış fiyatının tespitine yönelik bulunması gerekmektedir. Belirtilen çerçevede yapılacak

değerlemede işletmeden çekilen malın ortaklarca şahsi servete yada yükümlü vekilince ileri sürüldüğü gibi şahsi işletmeye dahil edilmesinin önemi bulunmamaktadır.

Bu durumda, ortaklarca işletmeden çekilen arsaların Vergi Usul Kanununun 267.maddesinin emsal bedelinin tayinine ilişkin üçüncü sırasında yer alan takdir esasına göre ve vergi incelemesinde yukarıda değinilen açıklamalarca paralel olarak verilen donelerden hareketle yapılan değerleme ve bu çerçevede belirlenen matrah farkı üzerinden yapılan tariyat anılan yasa hükümlerine uygun olduğundan aksi yöndeki gerekçeye dayalı Yerel Mahkeme kararında isabet görülmemiştir.

Ancak, temyize cevap dilekçesinde yükümlünün vefat ettiği belirtilerek dilekçe varis vekilince verildiği anlaşıldığından, Vergi Usul Kanununun ölüm halinde vergi cezasının düşeceğine ilişkin hükmü içeren 372.maddesi uyarınca kesilen kaçakçılık cezasının terkini gerekmektedir.