Danıştay 4. Daire E.1995/6214 K.1996/4472

2-Kocatepe Vergi Dairesi Müdürlüğü- AFYON

İstemin Özeti : 1992 yılı gelir vergisi beyannamesini, arsa karşılığı yapmakta olduğu inşaatın bitmemesi nedeniyle boş olarak vermesi üzerine düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak davacı adına gelir vergisi salınıp,özel usulsüzlük ve kaçakçılık cezası kesilmiştir..

Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihtilaflı dönemde 3 daire satışı yapılıp fatura düzenlendiğinin anlaşıldığı, ifadesi alınan daire sahiplerinden bir tanesinin, fatura bedeline karşı itirazı olmadığını beyan etmesi, aksinin vergi dairesince araştırılmaması karşısında bu daire için yapılan tarhiyatta isabet görülmediği, ancak iki daire satış bedelinin matrah farkı olarak tarhiyata esas alınması,kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar verilmiştir.

Davacı,daire satışlarına ilişkin olarak düzenlenen faturalara alıcıların herhangi bir itirazı olmadığını, maliyetin dikkate alınmadığını, davalı İdare ise, yapılan tarhiyatın yerinde olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler.

Savunmanın Özeti : Davalı İdare, davacının temyiz isteminin reddi gerektiğini savunmaktadır.

Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi: Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin l.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle taraflar temyiz isteminin reddiyle Vergi Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'nin Düşüncesi : Kendi nam ve hesabına inşaat yapıp satan davacının bu faaliyeti Gelir Vergisi Kanunu'nun 42 nci madde kapsamında olmadığından hayat standardı esasına göre vergilendirilmesi gerektiğinden davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Uyuşmazlık, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun "Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işleri" başlıklı 42 inci maddesinin, kendi nam ve hesabına inşaat ve onarma işi yapanlara da uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun sözü edilen 42 inci maddesi, birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işlerinde kazancın tespit esaslarını özel şekilde düzenlemiş, diğer faaliyetlerinin aksine kazancın yıllık olarak değil işin sonunda tespit edileceğini açıklamıştır. Kanun sonraki maddelerinde, konuyla ilgili diğer özellikleri belirtmiştir.

Bu arada Kanunun 43 üncü maddesinde, müşterek genel giderlerin ve amortismanların, çeşitli işler nedeniyle dağıtılması konusu düzenlenirken, tahsil olunan "istihkak bedellerinin" bir ölçü olarak kullanıldığı görülmektedir. Kanunun 94 üncü maddesinde de 42 inci madde kapsamına giren işler dolayısıyla bu işleri yapanlara ödenen "istihkak bedellerinden" söz edilmektedir.

Bu düzenlemeler 42 inci maddede öngörülen rejimin uygulanmasında inşaat ve onarım işinin başkası hesabına, bir taahhüt uyarınca yapılması gereğini ortaya koymaktadır. Zira istihkak bedeli ödemesi, bir taahhüte bağlı olarak yapılan inşaat ve onarım işlerinde söz konusu olabilir.

Bir kimsenin satmak üzere kendi nam ve hesabına yaptığı özel inşaattan dolayı alıcıdan tahsil ettiği bedel, istihkak bedeli değil, ancak satış bedeli olarak isimlendirilir ve 42 inci madde kapsamında düşünülemez. Satışın arsa payı üzerinden yapılıp inşaatın alıcı ile aktedilen inşaat sözleşmesine göre tasarlanması da bu sonucu değiştirmez. Özel inşaatlar hangi şartlarla yürütülürse yürütülsün fiilen yapılan iş inşa edilen dairelerin satışından ibarettir.

Bu tür inşaatların herhangi bir kıymet imali ve satışından farkı bulunmadığından, kazanç tespitinin yıllık olarak ve maliyetle satış bedeli karşılaştırılmak suretiyle yapılması gerekir. İnşaatın bağımsız bölümlerinin bir kısmının satışı yapılmış olsa dahi inşaatın bitim tarihi itibarıyle hasılat ve maliyet belirlenerek gerçek gelir saptanacağından vergilendirmenin de buna göre yapılması gerekir.

Olayda inşaatın 1993 yılında bitmesi nedeniyle 1993 yılı geliri olarak beyan da bulunulduğundan satış bedeline esas olarak yapılan avans ödemeleri satın alma bedeli içinde olup, daha önceki yıllarda daire satışına ilişkin fatura düzenlenmesi bu hususu değiştirmez.