Danıştay 4. Daire E.1997/2660 K.1998/3783

İŞLETMEDEN ÇEKİLEN TAŞINMAZLARIN MALİYET BEDELİNİN GERÇEĞİ YANSITMADIĞI HUSUSUNDA SOMUT BİR SAPTAMA YAPILMADAN, EMSAL BEDELİNİN TAKDİRİNE GİDİLEMEYECEĞİ HK.<

İnşaat işleri yapan adi ortaklığın 1991 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu iki ayrı inşaatın tamamlanması üzerine işletmeden çekilen ve maliyet bedeli esasına göre bedelleri belirlenen bağımsız bölümlerin, takdir komisyonunca takdir edilen emsal bedelleri dikkate alınarak saptanan matrah farkı üzerinden davacı adına ikmalen gelir vergisi salınmış, fon hesaplanmış, kaçakçılık cezaları kesilmiştir. ….Vergi Mahkemesi … günlü ve … sayılı kararıyla; ortaklarca işletmeden çekilen taşınmazların emsal bedelleriyle birlikte maliyet bedellerinin tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu, Beşiktaş.

Mahallesindeki işmerkezinde yer alan dört bağımsız bölümle Kadıköy. Mahallesindeki Apartmanda bulunan iki bağımsız bölümün niteliklerinin belirlendiği, aynı niteliklere sahip ve aynı semtlerde yer alan inşaatların ekspertiz işlemine ilişkin değerlendirmeleri yapılarak, m2 birim fiyatlarının saptandığı, bu bilgiler dikkate alınarak dava konusu taşınmazların rayiç değerlerinin ve ayrıca maliyet bedellerinin belirlendiği,

bu miktarların takdir edilen emsal bedellerden yüksek olması nedeniyle tarhiyatın inceleme raporuna göre saptanan değer esas alınarak tespitine, işletmeden çekilen taşınmazların değerinin düşük belirlenmesi sonucu vergi kaybına neden olunmasına karşın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344 üncü maddesi kapsamında kaçakçılık suçundan bahsedilemeyeceğinden kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle matrah farkının aynen bırakılmasına, kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesine karar vermiştir.

Davalı İdare, beyan edilen verginin azaltılması sonucunu doğuran farklı değerleme ölçülerinin kullanılmasında kasıt bulunduğu, davacı ise, defter ve belgelerin usulüne uygun tutulduğunu taşınmazların maliyetinin sağlıklı bir şekilde belirlenebileceğini, bu nedenle emsal bedelin maliyet bedeline göre tespitinin mümkün olduğunu, bilirkişi raporuna yönelik itirazların mahkemece dikkate alınmadığını ileri sürmekte, kararın bozulmasını istemektedirler.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 38 inci maddesinde bilanço esasına göre ticari kazancın teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müsbet fark olduğu, bu dönem içinde sahip veya sahiplerince işletmeden çekilen değerlerin farka ilave olunacağı, ticari kazancın bu şekilde tespitinde Vergi Usul Kanunu'nun değerlemeye ait hükümleri ile Gelir Vergisi Kanunu'nun 40 ve 41 inci maddelerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

Bu maddeyle yollama yapılan Gelir Vergisi Kanunu'nun 41 inci maddesinde teşebbüs sahibi ile eşinin ve çocuklarının işletmeden çektikleri paralar veya aynen aldıkları sair değerlerin gider olarak indirilmesinin kabul olunmayacağı ve aynen alınan değerlerin emsal bedeli ile değerlenerek teşebbüs sahibinin çektiklerine ilave olunacağı belirtilmiştir.

Bu maddede sözü geçen emsal bedelin ne olduğu ve nasıl tespit edileceği, 213 sayılı Vergi U-sul Kanunu'nun 267 nci maddesinde açıklanmıştır.

Vergi Usul Kanunu'nun 267 nci maddesinde emsal bedel "gerçek bedeli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tesbit edilmeyen bir malın, değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değer" olarak tanımlanmış ve bu şekilde tanımı yapılan emsal bedelin ortalama fiat esası, maliyet bedeli asası ve takdir esası usulleri dikkate alınmak suretiyle belirleneceği açıklanmıştır.

Ortalama fiat esası öncelikle uygulanması gereken usul olarak maddede yer almış, bu usulün uygulanma olanağının bulunmaması halinde emsal bedeli belli edilecek değerin maliyetinin bilinmesi ve çıkarılmasının mümkün olması durumunda mükelleflerce bu maliyet bedeline toptan satışlar için % 5, perakende satışlar için % 10 ilave edilerek emsal bedelinin belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre ortalama fiat esasının uygulanma olanağının bulunmadığı ve işletmeden çekilen değerin maliyet bedelinin bilinmesi ve çıkarılmasının mümkün olması durumunda artık mükelleflerce başkaca bir işleme gidilmeksizin maliyet bedeline maddede belirtilen oranlar ilave edilmek suretiyle emsal bedeli belirlenecektir. Maddede yazılı ilk iki esasa göre emsal bedelinin belirlenememesi söz konusu olduğunda maddede sayılan üçüncü yöntem olan takdir esası uygulanacaktır.

Maliyet bedeline göre emsal bedelinin belirlenmesi sırasında bazı hususlara dikkat etmek gerekmektedir. Bunların en önemlisi mükellefce belirlenen maliyet bedelinin gerçek duruma ve yasal kayıtlara uygunluğunun tespit edilmesidir.

Amaç değerlemeye konu kıymetin, değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değeri saptamak ve bu şekilde vergilemenin gerçek veya gerçeğe en yakın miktarlar üzerinden yapılmasını sağlamak olduğuna göre, mükelleflerce belirlenen maliyet bedelinin doğru olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Yapılan araştırma sonunda mükelleflerce maliyet bedelinin gerçek değerler doğrultusunda tespit edilemediğinin belirlenmesi halinde, gerçek maliyetin tespiti yoluna gidilebilir. Gerçek maliyetin belirlenememesi durumu söz konusu olur ise emsal bedeli takdir esasına göre saptamak mümkündür.

Olayda davacı emsal bedelini kanunda öngörüldüğü üzere maliyet bedeline göre tespit etmiştir. Davacının emsal bedelinin hesabına esas olmak üzere saptadığı maliyet bedelinin kayıtlara ve belgelere aykırı olduğu yolunda herhangi bir tespit yapılmamıştır. Böyle bir tespit yapılmaksızın doğrudan takdir esası uygulanarak matrah farkı belirlenmesinde kanuna uygunluk bulunmamaktadır. İnceleme elemanınca davacı tarafından belirlenen maliyet bedelinin gerçeğe uygun olmadığı ortaya konulmadığı müddetçe re'sen takdir nedenin varlığından da söz edilemez. Bu itibarla tarhiyatın kaldırılması istemini reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir.